一、版权法的目的：信息网络技术带来的挑战
版权法既是保护作者的制度，也是保护使用者（公众）的制度。保护作者，赋予作者在一定期限排他使用权，是为了给予人们以激励，以创作出更多的作品，以满足社会需要；保护使用者，是为了作品的传播和接受，并在此基础上创作出更优秀的作品，最终推动人类文明的进步发展。

版权的客体――作品，在自然属性上属于公共物品，[1]为了激励作品的创作，法律赋予作者有一定法定期限的私有财产权（版权）。这些期限或限制通过促进公众对那些具有创造性的作品获得和利用，从而把作品的内容或信息保留在了“公共物品”的范围内。版权法中的限制包括（1）期限限制：对作品的排他性权利仅在一段时间内有效，时间届满后，作品就进入了公共领域。（2）作品思想和表达方式两分原则将信息或者思想保留在了公共领域。（3）合理利用原则：赋予公众合理利用作品的权利。（4）强制许可：在法律明文规定的情况下，可以不经过作者的准许而使用版权作品。[2]（5）一次售尽原则：限制版权人在将作品第一次卖出后对利用该作品的控制力。这些限制事实上赋予了公众或使用者利用版权作品的权利或特权。因此，版权法不仅仅是赋予作者对作品的私的权利，它同时也在版权人权利和公众权利之间做了很是巧妙的安排。于是，Madison James得出结论说，在社会公益和个人权利之间，版权搭起了一个独一无二的桥梁和纽带。[3]“版权同时关注着作者权利和作品使用者的权利”。[4]一些作者甚至把版权法看作是“作品使用者权利法”。[5]

“促进科学和实用艺术的发展”也是美国版权法的宪法基础。[6]该条款[7]明确了版权法的首要目的：在促进“科学和有益的艺术的发展”过程中促进公共利益。美国最高法院也认为，“有创造性的作品确实应该获得鼓励和奖励；但是私的动机也必需最终服务于社会共同利益和效用的发展……”。[8]用另外一句话来说，即使私有权利的目的得到了承认，它也是第二位的。[9]版权首先追求的不是作者的利益，而是公共利益。[10]这也就是说，版权法保护作者权利的最基本的出发点就是为了促进公共利益，并且以此为限！即使我们能够把版权看作是财产，它也仅仅是“一种被弱化了的财产权利”。[11]

但是，随着信息技术的使用和信息网络时代的到来，知识产权传统基础正在被打破，一方面信息技术为作品创作和传播打开无限空间；同时也为作品垄断和控制提供了手段。

“计算机技术使得所有类型的信息都可能被转换成数字形式，包括文本、视听作品和计算机软件”。[12]报纸、杂志、书籍和任何文本或图片都可以存储成计算机文件（成为电子图书）。人们可以像阅读印刷的书籍一样阅读这些电子图书。任何歌曲、电影、游戏等都可以通过同样的方式为人们所享用。技术进步给信息的再生产、分配、控制和销售能力都带来了急剧的变革。[13]在数字形态下，人们很容易获得和复制信息；并且数字技术使得版权作品的再生产和传播变得无限的容易，并且几乎不必花费任何成本。每一个数字复制本和原本都是一样的，并且可以被无限地复制。一旦作品上传到网络上，每个人都是潜在的“传播者或销售者”——其传播对象不是一个两个的朋友，而是百万计的人。[14]

这意味着信息技术的在给人们带来福音的同时，也给人们带来祸患：版权受到侵犯的风险大大增加。于是信息的所有者就会通过禁止复制技术尽力去控制未经授权的拷贝行为。[15]技术保护措施与合同一起为版权的所有者筑起了一个非常坚固的保护框架。[16]“以前可被无偿使用的信息如今越来越多地被私有化、被控制、被加密和限制了”。[17]结果，信息基础设施（信息技术和网络技术）以一种以前从来不可能的方式对公众获取信息的能力进行着限制；但是在同时也极大地改善了获取信息的手段。[18]现实的困境就是：我们既渴望为获取作品提供尽可能多的途径，同时我们也渴望对复制行为进行控制。

在网络困境中，最为典型地表现在网络传播权的保护和合理制度的平衡上。本文结合我国的实例，分析网络传播权保护和传统合理利用制度在网络环境下的问题和制度选择。

二、网络传播权
（一）网络传播权的确立
网络被誉为第四媒体。向网络上载作品已经成为于公开、发表作品的方式。随着互联网的普及，向网络发布作品的权利也被赋予版权人。这便是网络传播权。网络传播权实质上属于向公众传播权的一种，我国首先明确使用网络传播权这样称谓。pipeline

1．向公众传播权

网络传播权首先确立于《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。

1996年12月20日，在世界知识产权组织在日内瓦召开的关于版权和邻接权若干问题外交会议上，通过了《世界知识产权组织版权条约》（WIPO CT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO PPT）。在WCT中第８条确定是文学艺术作品的作者的“向公众传播的权利（communication to the public）”[19]：文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。[20]WIPO PPT第10条规定是“公众提供权”（"right of making available to the public）：“表演者应享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演，使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”从原文来看，它两类权利存在差异，但是其效果或实质内容基本一样，故本文合称为向公众传播权。由于网络属于有线和无线传输，因而，向公众传播权或向公众提供权均包括通过网络传输其作品——作者的权利范围已经被延伸到网络空间。

向公众传播权是否是一个全新权利，它与现行法律有什么区别？

在某种意义上，向公众传播其作品是在著作权法中早已确立的作品。至少在1886年制定以后不断完善修改的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第3条即已经确立了向公众传播权。伯约规定文学艺术作品的作者享有表演、广播、朗诵作品（performances, broadcasts, and recitations of works）的权利。[21]只是这里规定的向公众传播限于表演、广播和朗诵。实质上，表演和朗诵属于受众是特定的，而只有广播才构得上真正意义上的向公众传播。

向公众传播作品的方式随着电子技术发展而不断发展，除了有线电视和无线电视、还有各种各样有线或无线网络，尤其是因特网的发明和应用，给人类通信带来了革命。因此，笔者认为，WIPO两个公约无非是信息网络时代再一次拓展了这种向公众传播作品，并明确地或笼而统之地将其称为向公众传播权（以前分别称为表演权、广播权和朗诵权）。

那么，向公众传播权与传统其他传播作品有什么区别呢？

公众传播权显然与传统版权权利有交叉。在某种意义上，传统版权法中所讲的出版（复制）权和发行权，即是一切作品的向公众传播；展览、表演等也是向公众传播，甚至一切版权作品的利用均意味着向公众传播作品。不过，向公众传播权区别于现行版权法中存在向公众传播方式，其根本特征是向公众传播权所指的传播特指通过有线或无线方式向公众提供作品，且这种提供不要求制作和发行作品的拷贝（复制件），因而超越了现行法出版（复制）和发行权潜在限制。

因此，尽管版权公约没有对公众传播权（communication to the public）作出定义，但《表演和录音公约》条2(g)从传输（transmission）的角度对公众传播权做出了：公众传播指除广播之外的任何媒体向公众传播；[22]而该条的（f）项对广播作了定义：通过无线手段向传播声音、图像和声音或所类似制作。尽管表演和录音条约仅适用于音像制品，这里的公众传播权定义仅适用于音像制品，但是，作者认为，这一定义具有更广泛的适用性。也就是说，上述定义可以适用于一切作品向公众传播。

依作者猜测，将公众传播权与广播权区别定义区别开来的目的只是使公众传播区别传统广播权，创制一个全新的定义。实质上，广播也是一种向公众传播的典型方式，都具备不需要制作复制件向公众发行的作品传播渠道。

美国除了在录音作品的数字表演权法确立了数字传播权（窄于表演和录音条约的向公众传播权），美国没有确认其他权利。

欧盟电子商务指令条3(1)明确了欧盟成员国实施WIPO两个条约规定权利义务：成员国应赋予作者排他许可权，使作者有权许可或禁止他人通过有线或无线方式向公众传播其原作品或作品复制件，这种传播包括使公众可以从他们个人选择的某个地方和时间接触或获得。

第3条的评论将公众传播权定义为包括除了物理复制件发行以外的任何手段或途径。评论还明确注意到，该权利包括交互式传输。版权人有权控制在线访问某作品，而不管是否实际上是否传播了该作品。比如向公众提供可访问网站，就足以构成向公众传播，而不管人们是否获得它。

美国《数字千年版权法案》（DMCA，1998年10月），没有就数字化网络传输作出规定。但美国知识产权小组对现行版权法下“发行权”赋予了新的含义，承认向公众传输作品属于发行，从而涵盖网络传输中著作权人的权利。日本在1997年6月10日通过的著作权法修正案，规定著作权人就其作品应享有授权公开传输的专有权。澳大利亚也提出了一个内容广泛的“向公众传输的权利”，既包括以任何通过接受装置观看或使用的方式向公众传播，也包括广播权和有线传播权。

最高人民法院于2000年11月22日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》认为，将作品通过网络向公众传播，属于《著作权法》第10条规定的使用作品的方式。[23]这是我国首次以司法解释方式（通过对作品使用方式的扩大解释）确认作者的网络传播权。实际上，在此之前，海淀区法院在王蒙等诉世纪互联案中已经将作品使用权扩展于网络环境，实质上等于对网络传播权予以保护。

[案情] 1999年年初，被告世纪互联通讯技术有限公司下属的“北京在线”网站设立了“小说一族”栏目，在未征得作者同意的情况下，该栏目先后刊登了原告王蒙、张抗抗、毕淑敏、张洁、张承志、刘震云等六位作家的《一地鸡毛》、《坚硬的稀粥》、《漫长的路》、《白罌粟》、《预约死亡》、《黑骏马》和《北方的河》共七部小说作品。任何互联网用户均可通过接入上网的方式进入被告的网址，浏览和下载六作家的作品。六位作家认为被告的上述行为侵犯了自己的著作权，遂于1999年6月15日向北京海淀法院提起诉讼。经北京市海淀区法院一审、北京市第一中级法院二审，判决被告侵犯原告的网络传播权，被判决停止侵权、在被告主页上刊登致歉声明和赔偿经济损失。

被告辩称其网站刊载的原告作品，绝大部分是网友用E-mail方式提供的，不可能知道刊载这种作品需征得著作权人同意。作品也已署上著作权人的姓名，仅是面对范围极小的网友，不可能以此赢利。网上刊载作品属新型作品使用问题，不同于盗版，法律上尚无明文可依，且被告无侵权故意，出现问题是法律和实践原因所致。

尽管当时著作权法还没有修改确立网络传播权，但海淀法院已经认为，一部作品经过数字化转换，以数字化方式使用，只是作品载体形式和使用手段的变化，并没有产生新的作品，作品的著作权人对其创作的作品仍然享有著作权。因此，在国际互联网的环境下，六原告作为其作品的著作权人享有著作权法规定的对其作品的使用权和获得报酬权。网络若未经许可使用他人作品，将对著作权人的著作权人尤其是著作权人的经济利益产生重大影响，对此若不控制，互联网上的著作权则将形同虚设。因此，法院最后以“扩充解释”的方式为著作权人的权利内容作了补充。

2001年10月27日，全国人大常委会通过关于修改著作权法的决定，正式确认了“信息网络传播权”，并将“信息网络传播权”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”（《著作权法》第12条第1款）。

从权利内容（权能）方面加以解释，信息网络传播权一方面赋予著作权人自己或许可他人向网络上载和使用其作品，另一方面赋予著作权人有禁止他人未经许可向网络上载其作品的权利。

从上载于网络的作品的角度，网络传播权大致分三种：

其一，未发表作品上载。当作者创作出的新的作品，未曾以纸面或其他载体形式公开，而首先在网络上发表，即构成新创作品在网络的发表。因此，这种网络传播权就是发表权。为论述方面，作者称其为网络发表权。

其二，已经发表作品的上载。从载体形式上，已经发表的作品有纸质载体，如书籍、杂志等（即“纸到网”传播）；也有电子形式的作品，如音像作品、电子书籍等（即“电到网” 传播）。

其三，已经上载到网络的作品。凡是已经上传于网络的作品，不管是首次在网上发表的作品，还是已经上载于网上的“二手”作品，均可能再次被其他网站所转载、链接等，实现延伸网络传播（即“网到网”传播）。

上述三种网络传播情形，形成两种权利：一种是新作品发表权，作者称其为网络发表权；另一种已经发表作品的转摘权（包括已经发表的作品的再次传播于网络，网上的作品再次被其他网络传播），作者称其为网络转载权。这两种权利在传统著作权法中性质或权利内容不完全一样。在作品首次在网络发表的情形下，作者或著作权人的网络传播权实质上相当于发表权和发行权；而在其他两种情形下，只是作品转载或使用。因而网络传播权所包含的内容也不完全一样。正因为如此，网络传播权并不是一个单一的财产权利，而是一个包融性的财产权。它只是说明网络传播属于传统发表、发行、转摘等，而并不能够成为与这些并行的一种发表、发行、转摘等。或者说，网络传播权旨在突出网络传播手段，而不是创设新的财产权利。

另外，在网络转载的情形下，更加复杂。转载不仅涉及作者，而且涉及作品的出版人、制作人（如出版社、杂志社、音像公司、网站等）的专有出版权和发行权。从原则上，任何作品转载应当征得专有出版权人的同意或出版。因此，依作者之见，不仅著作权人享有权网络传播权，而且专有出版权人也享有“网络传播权”。也就是说，对于在著作权保护期和专有出版权期限（由合同约定）内，著作权人和专有出版权人均有权禁止他人擅自将作品上载于网络。同样，如果立法网络传播权被视为一项独立的财产权利的话，亦应当确认出版人、制作人的此项权利。但是，《著作权法》忽略此项，也不意味着否定其存在。因为其网络传播权的作用主要在于突出其传播手段，而不是创设新权利。

（二）网络传播权之性质：网络传播权与行著作权权协调
因此，网络传播权不是一项新版权财产权利，而是现行著作权法规定的财产权利在网络空间中的延伸，是一项权利概括性权利，而不是与传统著作权中财产权并列的权利。基于这样的判断，即使不明确权利人（如出版人）的权利，也不因此而丧失对其权利的保护。

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[1] 在经济学中，公共物品有两个很重要的特征就是非排他性和非竞争性。非竞争性意味着一个人对某物品的消费并不会减损该物品对他人的消费价值。或者用另一句话来说，一旦某物品被制造出来之后，许多人对该物品的使用所耗费的社会成本是零。非排他性是指，一旦某物品被制造出来后或可被获取后，就很难排除其他人从该物品受益。这两个词语的内涵几乎相同。 Brennan就提到思想在占有上是非竞争性的。参阅 Timothy J. Brennan, COPYRIGHT, PROPERTY, AND THE RIGHT TO DENYCOPYRIGHT, PROPERTY, AND THE RIGHT TO DENY, 68 Chi.-Kent. L. Rev. 686 (1993).

[2] 17 U.S.C. 111(d), 115(c), 116(c) (1988).

[3] See Joshua S. Bauchner, Globalization and Democratization: The Reclaiming of Copyright, 4 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 93, 93(Spring, 2002). There are similar assertions proposed by modern scholar. See e.g. See PETER JASZI, TOWARD A THEORY OF COPYRIGHT: THE METAMORPHOSES OF "AUTHORSHIP", 1991 Duke L.J. 455(April, 1991)(“On the one hand, copyright aims to promote public disclosure and dissemination of works of "authorship"; on the other hand, it seeks to confer on the creators the power to restrict or deny distribution of their works.” at 463).

[4] See David Nimmer, Elliot Brown and Gary N. Frischling, The Metamorphosis of Contract into Expand, 87 Calif. L. Rev. 17 76. (January, 1999).

  See also Dennis S. Karjala COPYRIGHT OWNERS' RIGHTS AND USERS' PRIVILEGES ON THE INTERNET: FEDERAL PREEMPTION OF SHRINKWRAP AND ON-LINE LICENSES, 22 Dayton L. Rev. 511 (Spring, 1997) (Copyright has always represented a balance between owners' and users' rights); David A.  Rice, COPYRIGHT OWNERS' RIGHTS AND USERS' PRIVILEGES ON THE INTERNET: DIGITAL INFORMATION AS PROPERTY AND PRODUCT: U.C.C. ARTICLE 2B, 22 Dayton L. Rev. 621(Spring, 1997)

[5] L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of Users' Rights (1991),  See Lydia Pallas Loren, 1992 SURVEY OF BOOKS RELATING TO THE LAW; VII. TORT AND COMMERCIAL LAW: THE NATURE OF COPYRIGHT: A LAW OF USERS' RIGHTS(By L. Ray Patterson and Stanley W. Lindberg, University of Georgia Press, 1991), 90 Mich. L. Rev. 1624 (May, 1992).

[6] Article I, section 8 of the U.S. Constitution provide: “The Congress shall have Power . . . To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. ”

    The similar principle can be read in sections 91 (22) and 91 (23) of the Constitution Act of Canada and Section 51 (xviii) of the Constitution of Australia (implies principle).

[7] E.g. Article I, section 8 of the U.S. Constitution.

[8] See Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151, 156 (1975).  See also Fogerty v. Fantasy, Inc., 114 S. Ct. 1023, 1028 (1994) ("The primary objective of the Copyright Act is to encourage the production of original literary, artistic, and musical expression for the good of the public."); Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., Inc., 499 U.S. 340, 349 (1991) ("The primary objective of copyright is not to reward the labor of authors, but '[t]o promote the Progress of Science and useful Arts.'"); Sony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 429 (1984) ("The monopoly privileges that Congress may authorize are neither unlimited nor primarily designed to provide a special private benefit. Rather, the limited grant is a means by which an important public purpose may be achieved."); United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 U.S. 131, 158 (1948) ("The copyright law, like the patent statutes, makes reward to the owner a secondary consideration."); Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127 (1932) ("The sole interest of the United States and the primary object in conferring the [copyright] monopoly lie in the general benefits derived by the public from the labors of authors.").

[9] Professor Bauchner wrote: “Copyright has significantly deviated from its original purpose of promoting the development of creative works necessary to the public good; The provision of an economic benefit to authors is secondary purpose.” See Joshua S. Bauchner, Globalization and Democratization: The Reclaiming of Copyright, 4 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 93, 94(Spring, 2002).

[10] See Glynn S. Lunney, Jr., THE DEATH OF COPYRIGHT: DIGITAL TECHNOLOGY, PRIVATE COPYING, AND THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT, 87 Va. L. Rev. 813 (September, 2001), at 814 and note 4.

[11] See Timothy J. Brennan, COPYRIGHT, PROPERTY, AND THE RIGHT TO DENYCOPYRIGHT, PROPERTY, AND THE RIGHT TO DENY, 68 Chi.-Kent. L. Rev. 675, 686(1993).

[12] See Gail E. Evans, Opportunity Costs of Globalizing Information Licenses: Embedding Consumer Rights within the Legislative Framework for Information Contracts, 10 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 267, 274(Fall, 1999).

[13] See National Academy of Sciences, The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age. Available at http://www.nap.edu/html/digital_dilemma/ (visited on May 15, 2003).

See also Michael J. Madison, LEGAL-WARE, at1036-48 (He listed five phenomena associated with the digitization of our information culture and economy that require us to appreciate how conventions concerning all information use may be becoming more relevant than prior conventions divided by product, market, or type of work).

[14] Matthew Fagin, Frank Pasquale, and Kim Weatherall, BEYOND NAPSTER: USING ANTITRUST LAW TO ADVANCE AND ENHANCE ONLINE MUSIC DISTRIBUTION, 8 B.U. J. SCI. & TECH. L. 451,457-58 (Summer, 2002).

[15] This is essentially a self-help measure, which attains exclusive controlling information effect as exlcusive possession on tangible object. This technology protection measure is also called digital right management (DRM), which is recognized and protected by the Digital Millennium Copyright Act. According to ???? it is a crime to "circumvent a technological measure that effectively controls access to" a copyrighted work or to sell or distribute to the public a technology that is designed to do so.

[16] The increasing use of contracts to control the use of copyrighted works in a digital networked environment is closely related to the implementation of efficient technological protection measures preventing the unauthorized access to and use of these works. …technological protection measures can be considered a condition of the widespread use of contract-based distribution models on the internet. Taken together, technological protection measures and contracts create a very strong framework of protection for copyright owners in the digital age. See Jacques de Werra, Moving Beyond the Conflict Between Freedom of Contract and Copyright Policies: In Search of a New Global Policy for On-Line Information Licensing Transactions: A Comparative Analysis Between U.S. Law and European Law, 25 Colum.-VLA J.L. & Arts 239, 249-50 (Winter, 2003)(hereinafter cited as Werra, A Comparative Analysis Between U.S. Law and European Law ).

[17] See Charlotte Hess and Elinor Ostrom, IDEAS, ARTIFACTS, AND FACILITIES: INFORMATION AS A COMMON-POOL RESOURCE, 66-SPG Law & Contemp. Probs. 111, 112 (Winter/Spring 2003).

[18] See National Academy of Sciences, The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age. Available at http://www.nap.edu/html/digital_dilemma/ (visited on May 15, 2003).

[19] 字面是公众通信权，在汉语中，通信的对象一般特定的，因此，向公众通信，communication to the public宜译为公众通信权。

[20]第八条 向公众传播的权利：在不损害《伯尔尼公约》第十一条(1)款……规定的情况下，“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”

[21]其条11(1)规定剧作品、戏剧音乐和任何音乐作品享有授权他人向公众表演其作品的权利；第11条之二规定文学和艺术作品享有授权他人广播其作品或以其他方式向公众传播其作品或重播其广播作品的权利；第11条之三规定文学作品享有许可他人向公众朗诵其作品的权利。

[22] 全文为：(g) "communication to the public" of a performance or a phonogram means the transmission to the public by any medium, otherwise than by broadcasting, of sounds of a performance or the sounds or the representations of sounds fixed in a phonogram. For the purposes of Article 15, "communication to the public" includes making the sounds or representations of sounds fixed in a phonogram audible to the public.

[23] 第2条第二款内容为：“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”但是，该款被2003年12月23日发布的《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》删除。

第二条受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。