摘要：经过分析探讨，本文认为，我国新著作权法中对于信息网络传播权的规定中可能存在一些问题，为解决这些问题，我们对信息网络传播在著作权法中的定位做了一些分析，认为将其作为发行的一种特殊情况处理似乎更为合理。在此基础上，又以传播、复制等为主要线索，对我国著作权权利体系做了重新的归类。 
关键词：信息网络传播权、网络、传播、复制、固定   

10月27日，全国人大出台了《关于修改著作权法的决定》（以下简称《决定》），并公布了新的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）。新的《著作权法》与旧的《著作权法》相比，在著作权的主体、客体和内容等方面都做出了较大幅度的修改，比如其中对著作权集体管理机构法律地位的确认，著作权中信息网络传播权、出租权的明确，汇编作品的相关规定，诉前财产保全和证据保全的规定以及法定赔偿数额的规定，等等。应该说，这些修改都是顺应了社会发展、科技进步和法学进化的结果，反过来也必将极大地促进社会的发展、科技的进步和应用以及法律体系的完善，尤其是对于知识经济、电子商务和网络的发展和相关法律系统的完善，更有着至关重要的作用，会在很大程度上结束网络与电子商务领域许多法律问题无法可依或一些规定相互冲突的混乱局面，从根本上明确了知识经济中知识的主体法律地位。
  但是，就像IT界的摩尔定律、贝尔定律一样，相关新技术的法律也会总是处于不断自我否定和扬弃的状态，就拿这部新《著作权法》中的与“信息网络传播权”相关的规定来说，经过仔细的研究与推敲，我们还是发现其中或多或少地存在着一些值得进一步研究与推敲的地方，比如，是否应将“信息网络传播权”单独在此列出，在此使用“信息网络传播权”一词是否准确，等等。而在这些研究与推敲的过程中，还涉及到了是否有必要对我们目前著作权法中的众多具体权利重新进行归类的问题。所以，接下来，本文将集中围绕新著作权法中“网络传播权”和新著作权法中众多具体权利的归类进行探讨，希望通过更多的研究，进一步促进我们对网络环境中著作权等问题的认识和解决。   

一、
    关于新著作权法中的“信息网络传播权”相关规定的探讨：
  我们注意到，新的《著作权法》第十条这样规定：“著作权包括下列人身权和财产权：┄ ┄（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；┄ ┄。”对于该规定，我们认为可能存在着以下几个方面尚待进一步明确：
  1、“信息网络”指代不明。
  我们注意到，在我国已经颁布的与网络相关的法律法规及部门规章中，对于网络的具体叫法有：《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》中所使用的“互联网”，《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理规定》、《计算机信息网络国际联网安全管理办法》中的“计算机信息网络”，以及《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》中对于CHINANET的相关称呼等。虽然这些叫法的具体指代不同，其中“计算机信息网络”可以包含“互联网”，而“互联网”又可以包含“CHINANET”，但无论是“互联网”还是“计算机信息网络”，基本上是一种特指的或内涵范围明确的称呼，不会产生二义性。而“网络”或“信息网络”则有较大不同，它们即不象“互联网”一样是一种特定的指代，也不能象“计算机信息网络”一样明确地反映某类特定技术范围内的特定事物。比如，在商务印书馆1996年版的《现代汉语词典》中，对“网络”的解释是：“网状的东西；指由许多互相交错的东西组成的系统；在电的系统中，由若干元件组成的用来使电信号按一定要求传输的电路或其中的一部分”，也就是说，如果我们从“由许多互相交错的东西组成的系统”来理解网络，则它可以指代现实生活中许多有形的和无形的事物，诸如“销售网络”、“电力网络”、“自来水网络”、“交通网络”、“人际关系网络”，等等。既便是加上“信息”而成为“信息网络”，其范围也同样较为宽泛，只要是传递“信息”的“网络”就应该算做是“信息网络”，那么人们之间口头传递消息的特定渠道也就可以叫做“信息网络”，情报网也是“信息网络”，而我们古代的长城更可以说是不折不扣的“信息网络”，但这些显然并不是我们这部新著作权法中“信息网络传播权”所要规范的。
  所以，究其原因，我们认为是由于“信息网络”一词只揭示了其本意所要指代的事物的一个方面的特征，即“网络”，而没有明确其另一方面的不可缺少的重要特点，即“由计算机等电子信息技术领域的相关产品或技术组成”，也就是说，真正能准确反映本条款指代的名称应该是“计算机信息网络” 或“电子信息网络” 。而即使要使用“信息网络”一词，就要在具体的条款或相关实施细则中加以解释和细化，明确信息网络的内涵和指代。
  另外，在国际范围内，我们也注意到，世界许多国家或组织的相关立法中，并没有使用“信息网络传播权”这一名词，而是更多地使用了诸如“向公众传播”、“公开传播”、“公开传输”等非技术性的概念来加以囊括。比如，在《世界知识产权组织版权条约》的第八条中，就使用了“向公众传播的权利”一词，其规定：“… …文学艺术作品的作者应享有专有权利，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其选定的时间和地点可获得这些作品。” 。而美国知识产权工作小组针对NII的发展环境、现行技术状况和美国著作权法条文之间的互动关系，研究后认为；“作品在网络上传输应当列为发行权的范围，而不是一种新的权利。” 。日本国会于97年6月10日通过了著作权修正案，根据网络传播作品的一些特点修改了相关的法律，在著作权法第二条中明确界定日本现行法律中有线传输及无线传输的行为均属于“公开传输”行为。还有，97年12月欧盟执委会针对信息社会的著作权问题，为制定共同体内适用的标准，提出《调和信息社会中特定著作权及著作邻接权指令》草案 ，其中确认了复制权、公开传播权、发行权等权利，对于公开传播的规定，要求各成员国提供著作权人公开传播的专有权，著作权人可以授权或禁止他人以有线或无线的方式公开传播其作品。与此相呼应的，德国于97年8月1日生效的《信息和通信服务规范法》的第二条也明确规定：“以下条款适用于一切私人利用信号、图像、声音等数据而提供的通过电信传输的电子信息和通信服务” 。
   2、“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”并非网络传播本质核心的特征，将该特征在此作为网络传输的唯一特征列出，似乎有以偏盖全之嫌。
  总体来看，我国新著作权法中关于信息网络传播权的规定可以看作是《世界知识产权组织版权条约》相关规定的翻版，但是，我么们认为，如果认为只要是《世界知识产权组织版权条约》的内容就是完全正确而可以原样照搬则是不可取的，况且我们在此有必要说明的是，该条约诞生于96年12月，将近5年的时间对于IT界来说已经足以产生任何惊天动地的变化的了，何况事实也确实如此。所以，我们认为，在概括“信息网络传播权”的时候，“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”这样的表达并没有恰如其分且简明扼要地指出网络传播作品的本质特征，尤其对于“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，其并不是网络传播必备且本质的特征。比如对于眼下方兴未艾的手机短信息等模式，就不一定和这一特征完全吻合，还有，许多网上广告往往也是使用者所无法控制的，而这些恐怕都应是网络传播所应涉及的范围 （否则，随着今后技术和应用的进一步发展，当移动上网和移动商务成为主流时，如果信息网络传播权在此范围内失去作用，则法律规定的前瞻性将失去意义）。
  那么，什么“网络传播”本质且核心的特点呢？我们认为，其至少应具备以下三个方面的特点：第一，以信息技术为基础，以网络化渠道为媒介；第二，应具备再现作品的功能，无论是对于文字作品、音乐作品、美术作品还是计算机软件，否则对作品的使用就无从谈起。而在此基础上，一般还应再具备多媒体和交互式的功能，因为这是网络传输区别于传统的广播等其他传播方式的本质特点。第三，既然是“网络传播” 而不是“网络传输”，那么，就应当还具有从一点传至多点的类似于发行的功能，因为从这个角度规范作品的使用才更有意义。而对于上述三个特点，我们认为，无论较之“以有线或者无线方式向公众提供作品”，还是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，其实都更应是“网络传播”本质且核心的特征，应当在其定义中有所体现，否则就不足以准确地界定“网络传播”。
  3、在我国著作权法中并没有明确规定传播权的情况下，直接规定“信息网络传播权”，显得缺乏基础并不利于整个著作权权利体系的科学化、稳定性。
  无论是我国的旧著作权法还是新著作权法，都没有专门规定传播权的具体条款，只是在旧著作权法的实施条例中，第五条有有关传播的规定，即：“通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利”。那么，在这样的情况下，跨过传播权而去直接界定信息网络传播权，就会产生各种各样的问题。比如，信息网络传播权只是传播权的一种，而直接规定了信息网络传播权是否意味着还要规定什么“报纸杂志传播权”、“广播电视传播权”呢？而从另一个方面，有了“信息网络传播权”，是不是还要再规定什么“信息网络发行权”、“信息网络出租权”呢？也就是说，由于信息网络传播权既缺乏先对传播权的界定，又在整个权利体系中显得过于具体，所以难免会产生各种“不公平待遇”或挂一漏万的现象，很可能会打乱著作权权利体系的稳定性。
  还有，无论是发行权、发表权、修改权、署名权还是出租权、展览权、表演权等，都是依使用或传播作品的不同方式而产生的，在权利名称和概念中并不涉及是通过何种媒介使用或传播的。比如，对于发行权，我们只要把握使用或传播作品的方式属于发行即可，至于是通过报纸发行，还是通过杂志发行，并不会影响发行本身的性质。而信息网络传播权的设立却恰恰违背了这一原则，在权利中直接加入了传播媒介的形态，应该说，这是一个非常危险的倾向。另外，顺便提及的是，法律术语中含有技术术语的成分本身就会是一个问题。
  那么，如何解决这个问题呢，我们认为，即使在规定信息网络传播权时明确了传播的概念，上述问题会依然存在，所以最好的办法就是不把信息网络传播权作为一项单独的权利列出来，而是把它归入发行或播放等一种权利之中，作为它们的一种特殊形式存在。这样才能保证法律系统的稳定性，不至于使著作权在技术面前失去自我。关于这一点，我们接下来还会作进一步探讨 。
  
  4、其实网络传播只是传播的一种方式，而传播的范围极其广泛，可能包含发行、展览、放映等多种方式，所以，网络传播权极易与其他相近的权利产生交叉和重叠。
  比如，随着网络技术和其应用的发展，网上展览、E-BOOK、网上直播等都早已不是什么新鲜事，而这些既是网络传播的一种方式，也必然与相应的展览、发行等关联；既可以归入网络传播行为，也可以算做相应的展览、发行等。再比如，现在通过投影仪连接互联网作为展示或宣讲的手段已非常普遍，那么，在网络传播的范围内，这显然也应是放映的一种（在新著作权法第十条中规定：“放映权：即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方式创作的作品等的权利”）。总之，类似的交叉和重叠恐怕还会有很多。
  通过上面四个方面的分析与探讨，我们发现，对于我国新著作权法中的“信息网络传播权”，无论是权利的设定、权利的名称还是权利的具体解释，都存在着这样那样的值得进一步探讨和研究的地方。所以，我们不妨先得出这样的结论：要准确地定义并概括信息网络传播权，或要将“信息网络传播权”所要保护的那一类权利范围很好地并入已有的著作权体系并不是一件很容易的事情。所以，接下来，我们不妨从更广的范围着眼，试着解决这一问题。   

二、关于信息网络传播权在著作权法中应如何定位的分析：
  也许，上个世纪五十年代当美国国防部建成APANET的时候，并没有料到这个以战争为背景的产物今后竟会演化为沟通、交流与和平的使者；也许，1987年9月20日，钱天白教授向西德卡尔斯鲁厄大学发出中国第一封电子邮件(e-mail)的时候，他也没有感到正是这几K的比特如何重似千钧，但都没有关系，不管媒体与资本如何前倨后恭，也无论黑客和病毒怎样横行肆虐，网络时代毕竟已经来了，与之相伴的，是不断翻番的网民数量和带宽，是年增长70%的电子商务，是企业信息化、电子政务、网上教育的切实推进。就在这一过程中，作为数字化与网络化的最大客体，作品之于网络时代，恐怕更有着其他事物所无法比拟的深刻震撼和影响：存在的形式变了、传播的方式变了、使用的方式变了，甚至创作的模式也变了。一系列的变化使作品成为网络时代不可或缺的主角，借网络大行其道同时也因网上侵权而贻害不浅。 所以，在这样的大环境下，著作权法没有理由不做深刻的反省，也无法再按兵不动。甚至可以说，在所有的法律中，受网络影响最大的就是著作权法。
  在网络对著作权法方方面面、或深或浅的冲击和影响中，现阶段最主要的问题其实只有一个：将作品数字化后在网络中传播，究竟应属于一种什么样的行为，是否应属于著作权中的一项权利。这个问题，诞生于互联网的伊始，并且，无论互联网如何发展变化，恐怕都不会完全消失。如果我们不对这个问题做出及时的回答，恐怕信息高速公路终将有路无车（即使有车也是黑车），网络时代的版权法也将只能形同虚设（或者以“等”为救命稻草苟且偷生）。对于解决该问题的模式，应该只有两种，一种就是我国著作权法所采取的将信息网络传播权单独分立出来作为一项独立的权利的模式，对于该模式前面我们已经从四个方面指出了其存在的弊病与不足，尤其是其中的第四点，更是这种做法本身所难以解决的；而另一种模式是将信息网络传播作为发行权、展览权或播放权中的一部分，作为其中的一种特殊情况来对待。美国在某些情况下的做法基本可以归为这一种模式。对于该模式。我们认为，如果归类得科学、解释得合理、与原权利体系磨合得顺利，应该是一种更为稳妥和科学的选择。
著作权的核心价值在于调整著作权人和作品使用者的利益，维护实现著作权人的权益和最大限度地使公众受益之间的平衡。虽然这两者在一定条件下可以相辅相成，但也极易发生冲突，我们前面提到的网络上肆虐的版权侵权现象就是其中的一例，这时著作权法及时有力的调整就显得非常必要。我们知道，著作权包含人身权利和财产权利两大类，其中财产权包含复制权、发行权、出租权、展览权等，虽然这些权利的名称不同，但其规范的行为其实都是对作品的使用，而使用往往是以传播为前提的，传播往往又以复制为前提。也就是说，对复制、传播、使用等行为的限制就成为著作权财产权的核心内容。关于复制与传播的关系无非三种情况：一种是比较明显的以复制为基础的传播，如发行等；另一种是非以复制为基础的传播，比如展览；最后一种则比较复杂，象放映、播放等，由于借助了技术手段，在传播的过程中改变了作品的形态，直接归入前两类有一定的难度，通过网络的传播即属于这一类型。 
  根据我国著作权法对复制的定义，是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。综合归纳这几类复制方式，结合国际上各种关于著作权的定义，可以看出，复制的核心特征有两个，一个是再现作品，另一个就是固定 。而之所以强调固定，就是因为我们设定复制权的意义在于规范对作品的使用，没有固定下来的作品再现一般不具备使用的条件。我们前面之所以把发行等归为以复制为基础的传播，就是因为在发行的过程中，存在着对作品再现的固定。而网络传播、播放等与复制的关系难以确定的根本原因就在于确定是否固定了作品再现的复杂性。  
   具体地，对于网络传播来说，把它理解为传播和使用的一种方式可能困难相对较小，问题主要出在网络传播中是否有复制上。一般来说，网络传播包括三个阶段：作品的输入和上载（其中数字作品为上载，非数字作品为数字化），作品的传输（其中点到点的传输不是主要形式，无论是广域网还是局域网，作为公开传播的传输，应符合针对不特定多数对象等具体条件），作品的接收（再现必然是接收的前提，在此基础上，有两种形式的接收，一种是经过固定的接收，比如将传输的内容存储在硬盘或软盘上，而另一种则是未经固定的接收，比如将传输的内容只是存储在缓存中等）。从固定的标准来判断，将作品存入缓存等虽难以算得上复制，但这类行为却普遍存在并对著作权人行使著作权造成极大的威胁，这种矛盾正是设定信息网络传播权的基础。 
    通过以上分析，下面，就网络传播与固定、复制、传播与使用的关系，我们可以初步得出以下结论： 
    第一，就像我们前面提到的，固定是复制的重要条件之一，不经固定的作品再现不大可能具备使用的功能，所以将不经固定的作品再现归为复制并没有多大的意义。也就是说，判断是否复制的标准之一虽是固定，但根本上还是以是否具备了使用功能为尺度的。而网络环境下作品的传播与一般情况下作品的传播相比却有了很大的变化，伴随着互联网、浏览器、TCP/IP协议、超文本链接等技术的不断成熟与应用，我们开始不得不承认，在一定的条件下，网络上传播的作品即使没有经过固定，也同样可以具备相当的使用的条件。同时还可以达到很好的传播的效果，足以构成对著作权人实现相关权益的影响。（比如，根据吉尔德定律 、贝尔定律 等IT业发展规律，网络基础设施必将不断提升，而相应的资费也会继续下降，达到一定的程度后，使用者可以完全不经下载而只在网上阅读、使用作品，届时必将对作者的权利产生更大的影响）。所以，我们完全没有必要机械地囿于只有经过固定才足以构成使用的判断，只要具备了再现作品的功能，不经过固定，同样可以构成对作品的传播和使用。 
  第二，从学习方式、工作方式、交流方式到生产与经营的模式，当互联网以极其迅猛的速度改变着这一切时，没有人可以漠视或回避这一切，相反，积极审时度势、因势利导才是上佳选择。既然网络传播中对作品的上载、传输和下载、使用等一系列环节都与传统的传播方式有着巨大的差异，直至人们把它与印刷术、广播电视对传播的影响相提并论，直至联合国将其作为第四媒体提出来 ，那么，著作权法显然已无法独善其身，并且，尤为关键的是，我们必须意识到相应的改变已不可能仅仅涉及皮毛。如果我们一方面在口头上大谈网络时代的巨变而另一方面在法律上却总是守着旧有的原则不敢越雷池半步，那我们之于网络时代恐怕只能是叶公好龙。必须有足够的勇气和胆识对著作权法从原则的角度做出改革。
  那么，本着这样的变革的勇气与需要，接着我们上面固定不一定是使用作品的必然阶段的结论，不妨得出进一步的结论：在天荒地老、海枯石烂面前，固定本是一个相对的概念，尤其是在数字化的虚拟环境中，我们只能从存在时间的长短来判断是否是固定。对于通过技术手段转换作品形态的传播，其过程本身受技术的影响非常之大，而实现这种转化的IT技术又恰恰是一个朝三暮四、从不以固定为己任的家伙，所以，在IT技术里，旧的判断方法可能会在一夜之间变得过时，在数字化网络环境中，固守绝对的固定的标准也变得很不现实。依靠A一代技术在今天短暂存在的作品再现明天可能会因A二代技术的出现使作品存在的时间变长，在甲地短暂存在的作品再现依靠纵横无际的网络可能却同时在乙地长久地再现，在这样的情况下，我们就应转到从是否足以构成使用和传播的角度来衡量是否发生复制的标准上来。比如，虽然人们更多地认可网上不下载的浏览不会产生固定，但如果我们借助IE浏览器的“查看”功能的“浏览栏”之“历史记录”功能，则可以在离线的状态下再次打开999天以内我们曾经浏览过的网页。如果这种功能得到进一步完善，我们还能非要以未存在硬盘或软盘上为由说它是短暂的复制吗？可以看出，作品再现的时间的长短更多地是一个技术问题，我们不应该把它过多地反映到法律中来。
  总之，通过上面一系列的分析，我们认为，如果我们从是否足以发生“使用”和“传播”的角度衡量，则可以认为网络传播中存在着复制，并且，这一判断原则还可以应用于其他相关作品使用行为的衡量中。既然网络传播中存在复制，将其作为发行的一种特殊情况处理也就顺理成章了。   

三、关于调整著作权法中具体著作权利分类的建议 
  根据我国新著作权法第十条的规定，著作权包括的具体权利有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权展览权、表演权、放映权、信息网络传播权等十六项人身权利、财产权利。总体来看，除人身权利之外，这些权利都是根据使用和传播作品的方式不同来进行分类的，对于这样的分类方法，我们的看法是：
  
  第一，
    著作权法中的大部分权利都规定得比较具体，如放映权、摄制权、广播权、信息网络传播权等，这些权利往往只在某种特定的环节中存在，离开了具体的环境相应规定的意义也就不是很大。也就是说，该分类方法因过于照顾适用性和可操作性而在一定程度上缺乏应有的高度、系统性和必要的应变能力，尤其对于其中和技术相关的权利，更是如此。比如，如果技术发展到一定的程度，我们不排除广播权失去存在必要的可能。
  第二，
    从数量上看，似乎显得有些杂乱。十六项权利只可以分为两大类，而财产权利中就有十二项权利之多，并且肯定还有继续增加的可能。按照科学分类的方法衡量，当项目数量达到一定的程度后，就有进行分层次归类的必要，这样才有助于将分类科学化、系统化，也更容易理解。
  第三，
    权利之间存在着一些包含和交叉的关系。在包含方面，主要存在于复制权与其他权利之间，其实，复制权、传播权等权利与其他权利相比，可以看作是一种子权利，其他权利可以看作是在此基础上衍生出的一系列从权利，比如传播权（当然我国目前还没有这样规定）之与广播权、信息网络传播权、放映权的关系等。而在交叉方面，则主要存在于信息网络传播权与其他权利之间，比如，在广播权的定义中有“以无线方式公开广播或传播作品”的界定，如果我们按这样的标准衡量，肯定会存在和信息网络传播权的交叉。还有就是我们前面提到的信息网络传播权与展览、发行等权利交叉等。因此，可以认为，这种分类存在着权利之间关系不清和界限不清的问题。
  
  所以，针对这种分类方式存在的问题，结合我们前面从固定、复制、传播和使用的角度对网络传播所做的分析，我们不妨提出我们新的关于著作权具体权利分类的体系。而这种分类方式的原则就是以复制、传播、使用为标准和主要线索，以加强著作权分类的科学性、系统性、稳定性和前瞻性为主要目的。新的分类如下：
          同媒介复制传播：发行等
复制传播：
          转媒介复制传播：广播、信息网络传播等（其特点是在传播中产生临时的复制，临时复制可以不算做严格的复制）
传播：

                  同媒介非复制传播：展览、出租等
非复制传播：
                  转媒介非复制传播：放映等（其实，在大多数放映和出租行为之前，还是存在着复制行为）

转形态复制的传播：表演、摄制等（与转媒介的复制的最大区别在于复制的过程中含有创造性的劳动，所以不是严格的复制）
              
  这样，依照上面的新的分类方式，我们就可以把我国著作权法中的所有财产权利以其与复制和传播的内在联系为标准整理为一个完整的体系，通过这个体系，不同的具体著作权利的本质和它们之间的关系可以一目了然。对于该体系，还需说明的是：
  其一，直接造成侵犯著作权的行为是使用，所有的著作权财产权利都是以此为基础派生出来的，但显然我们没有必要，也没有意义去规定什么使用权。使用行为的产生最直接的前提是传播，因为不经传播的作品使用对著作权的侵害是极其有限的，不是法律规范的主要部分，而复制又往往不仅是传播的基础，也是我们衡量是否具备足够的使用条件的标准，所以，传播、以不同种类的复制为基础的传播就构成了我们新的分类的主线。而对于复制和传播，与使用所不同的是，我们有必要将其单独作为两项权利列出，作为其他权利的子权利或基础。这样，对于发行、展览等各种各样具体形态的使用作品的方式，其实质也就比较清楚了，它们都以使用作品为最根本的目的，而为了使用作品，往往就得先复制作品并传播作品。
  其二，传播虽然与复制一样是一种子权利，但是就如同有必要设立复制权一样，传播权其实也应该明确，使著作权权利体系更系统化。因为如果不存在传播权的话，广播、放展览等权利也就失去了存在的基础。