二、ISP侵权责任及其归责原则与我国的立法对策 
  纵观上述国外有关ISP侵权责任及归责原则，大致有三种模式：一是要求ISP在提供中介服务过程中，对其系统或网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作实施侵权或违法行为的工具时，不管ISP是否有过错，都要追究其法律责任。显然，这种情况下ISP承担的是一种严格责任或无过错责任。这种模式以美国的“白皮书”《通信正当行为法》为代表；二是不要求ISP在提供中介服务时履行审核监控义务，在他人利用ISP的系统或网络实施侵权或违法行为时，只有ISP知道该侵权或违法行为发生而不予阻止时才负责任。显然，ISP在该模式下承担的是过错责任。该模式以美国的DMCA、欧盟指令为代表；三是要求ISP在提供中介服务时履行合理注意或常规监察义务，至于何谓“合理注意”或“常规监察”其标准是什么，ISP违反该义务时应负何种责任等问题仍模糊不清，显然易见，这种模式已经认识到在第一种模式下ISP的义务过重，甚至无法履行，但又不想让ISP对他人的侵权或违法行为袖手旁观、无动于衷，于是采取了所谓的折衷立场，但终因其对ISP的义务与责任界定模糊不清，在实际执行中缺乏可操作性，结果却往往滑向第一种模式。该模式以瑞典的BBS经营规则、新西兰电子商务展望报告和日本的97年版权法修正案为代表。 
    基于上述分析和ISP在提供上述服务时的中介者地位与作用，笔者认为第二种模式的做法值得借鉴。第一种模式是在Internet发展早期人们对ISP的地位，作用及监控能力的认识不足等情况下采用的，这种模式既不合理，又违背了客观规律，毕竟ISP为网络用户之间的信息交流提供的是一种中介服务，其服务过程的技术化自动特征，使其在信息交流的双方之间保持中立地位；其服务对象的无国界性及Internet的高科技特性，使ISP无法真正履行监控义务，因为它不仅会遇到无法克服的技术障碍，还会遇到对侵权或违法行为的法律判断能力方面的障碍。再者，对于提供传输道的ISP，如果其履行监控义务，尤其是对用户之间点到点的通信进行监控，还会遇到各国宪法关于保障通信秘密与隐私权的规定的法律障碍。因此，要求ISP履行监控义务和承担无过错或严格责任的做法是不足采信的。第三种模式，实际上也是要求ISP履行监控义务，只不过对其冠以“合理注意”或“常规监察”而已，况且这种模式由于规定模糊缺乏可操作性，故也不足采纳。相比之下，第二种模式既坚持以ISP在侵权行为中的地位和作用为立足点，又考虑到了Internet的国际性和高科技特征，既没过分加重ISP的负担，又能实际解决问题，尤其是美国DMCA具有较强的可操作性，故而可以为借鉴，但它本身只规定了ISP的责任限制方面的内容，对ISP的过错责任没有作出系统规定，还需借助其他相关法律的规定，故而显得零散。 
    笔者认为，我国立法对ISP的侵权责任的界定，应以其在侵权行为过程中所处的地位和所起的作用为根本依据和出发点，同时，还应考虑到ISP服务对象、服务环境的特殊性和复杂性等客观因素，既不能对ISP课以超过其实际能为的义务，以免妨碍网络服务业的发展，进而损害用户的利益，又不能让其在侵权、违法行为面前，袖手旁观、听之任之，以免损害权利主体的合法权益，从而危及公共秩序与公共安全；既立足于预防、减少侵权、违法行为的发生，又在侵权违法行为发生后，立即采取措施防止危害结果进一步扩大。基于这种思路，应对ISP适用过错责任和适当的责任限制原则，不对ISP课以监控审核义务，提倡和鼓励ISP自愿采取技术过滤措施预防和减少侵权、违法行为的发生，但不得侵犯宪法保障的通信秘密和个人隐私权，因此，对ISP的义务设定应限定在下列范围内：