2．数据电文的解决方案：选择和探索
电子商务应用面临书面形式障碍，这是一个世界性的问题。联合国贸法会对此问题予以了高度重视。该会于1985年提出“计算机记录的法律价值”报告，并成立了国际支付工作组（现名为EDI工作组）对书面问题进行了深入的研究。在此基础上，于1992年提交的研究报告总结道：许多国家的法律都要求，某些交易必须以书面形式订立合同，有的是作为合同有效性的文件，有的是作为证据。对于书面形式的法律要求，可能出于不同的需要：一是使合同的存在及其内容有切实的证据，以减少争端；二是使当事人理解订立合同的法律后果，以及双方的权利义务；三是使当事人对书面合同或单证产生信赖；四是基于行政管理，如税收、会计、审计等的需要。据此，报告指出，要在法律上完全取消书面形式要求是不大可能的，比较可行的解决方案应是设法使EDI电子被视同“书面形式”。为此，报告提出了两条具体的解决途径，即合同途径与法律途径 。后来随着计算机网络的迅速发展，电子商务业务的广泛开展，以及对电子交易规范必要与可行性认识的深化，贸法会决定起草《电子商务示范法》，并从支持当事人的合同解决方案，到鼓励各成员国的法律扩大解释方案，最后走上了主持制定综合数据电文立法的道路。
所谓合同途径是指由当事人在协议中约定，将电子商务计算机通讯信息及其记录视为“书面”。其协议可能是行业性协定，也可能是当事人在个别协议中约定。例如《国际海事委员会电子提单规则》即最早以行规方式确定电子信息书面等同效力：电子商务交易所载信息，包括货物清单、收货日期和地点、装货时间和地点以及运输条件的规定，“应视同这些信息被载入书面提单具有同样的效力与效果”。因合同对第三方没有约束力，合同方式显然有其局限性。
所谓法律解决途径即通过立法明确电子文书的证据效力。在各国努力过程中，形成两种方法，一种是扩大解释法，另一种是另立类型法。
扩大解释法即是对 “书面”、“签字”、和“原件”等概念作扩大解释，将数据电文纳入书面范畴，以解决现行法律给数据电文应用造成的障碍。事实上，在一些国际公约中，“书面”形式的定义已经扩及电报、与电传，如《贸易法委员会国际商业仲裁示范法》第7条、《联合国国际货物销售合同公约》第13条。但是鉴于数据电文的特殊性，比如在可视读方法的差异——纸面文件可用肉眼阅读，而数据电文除非使其变为书面方案或显示在屏幕上，否则不可阅读，示范法起草者认为通过电子手段满足书面形式在某些情形下需要制定新规则。因而否定了扩大解释方法。
而另立类型法即将数据电文作为区别于口头和书面的另一类信息记录或意思表示方式。联合国《示范法》旨在建立一整套新的、独立于传统书面法律制度的数据电文规范体系，可以说是采另立类型法模式。而这一模式适应了信息时代电子商务发展的需要，可以说代表了时代发展的方向和趋势。
另立法的核心方法是功能等同方法。

3．功能等同法
《示范法》采用了一种“功能等同（functional－equivalent）”的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。根据起草者解释，其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。
示范法起草者认为，书面文件可起到下述作用：提供的文件大家均可识读；提供的文件在长时间内可保持不变；可复制一文件以便每一当事方均掌握一份同一数据副本；可通过签字核证数据；提供的文件采用社会和法院可接受的形式。于是起草者认为只要一项数据电文能够满足上述功能，即应当与书面文件受到同样的法律对待。在这方面，起草者一方面注意到电子记录的优点——在大多数情况下，特别是就查明数据的来源和内容而言，其可靠程度和速度要高得多，因而亦可提供如同书面文件同样程度的安全；但同时又认为，发挥这样的优点需符合若干技术和法律要求。示范法实际上就是在确定这样的标准和要求。
功能等同法的一个前提认识是：“就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。”这也就是说，功能等同并不是“数据电文”替代纸面文书或完全等同于书面。事实上，示范法也没有打算确定一种相当于任何一种书面文件的计算机技术等同物。正因为如此，采用功能等同方法时，也参照现行法中书面文件不同层次的要求，对数据电文规定了不同层面要求，有些只是书面的最低要求，不应等混同于更严格的要求。
也正是鉴于这样的考虑，示范法分别对书面、签字（认证）、原件采用功能等同的方法，确定其标准，而不是确定数据电文等同于纸面文件的一揽子标准。下面分别予以介绍。《电子商业示范法》对电子数据可接受性或功能等同原则，证据价值做出了明确规定，为世界各国电子商务证据规则确立了基本原则，该立法原则已被大多数国家立法者所采纳。例如，《美国统一电子交易法案》第7条对电子证据的效力作了完整规定：
（1）不得仅仅因为一项记录或签名采用电子形式而否定其法律效力或执行力；
（2）不得仅仅因为一项合同在其订立过程中使用电子记录而否定其法律效力或执行力；
（3）如果法律要求一项记录须采用书面形式，电子记录视为符合法律规定；
（4）如果法律要求签名，电子签名视为符合法律规定。
该法第12条还确立电子记录符合证据原件要求的条件，即：自一项电子记录首次以最终形式生成后，该记录能准确反映所记录的信息；并且以后检索时可以进入。1998年的《新加坡电子交易法》同样也采纳了示范法的功能等同原则，同时以数据电文的可靠性来认定电子记录是否可以作为有效的证据；该法对可靠的电子记录、可靠的电子签名的条件作了规定，并规定依据可靠的电子签名签署的电子记录应当被视为可靠的电子记录。总之，电子记录或数据电文作为一种证据形式得到普遍的认可，只是对于这种证据的效力的立法规范和理论认识还不尽一致。

4．数据电文等同于书面
数据电文是信息时代的意思表示方式、信息记录方式，因此有着与书面相同的功能，但二者无法相互完全替代。那么如何确保数据电文在法律上等同于书面证据呢？
综观纸面环境的各种“书面”，所能履行的传统功能，大致包括但不限于以下方面：（1）确保有可以看得见的证据，证明各当事方确有订立契约的意向以及此种意向的性质；（2）帮助各方当事人意识到订立一项契约的后果；（3）确保一份文件可为所有人识读；（4）确保一份文件恒久保持不变，因而提供对于一项交易的永久性记录；（5）使一份文件可以复制为若干份，以便每个当事人持有一份同样的数据；（6）使之可通过签字方式进行数据的认证；（7）确保一份文件作成对公共机构和法院均可接受的形式；（8）最后体现出书面文件作者的意向并提供该意向的一份记录；（9）可便于以有形的形式储存数据；（10）便利于稽查及日后的审计、税收或管制目的；（11）在为了生效目的而要求书面的情况下使之产生法律权利和义务。（自：《联合国贸易发委员会电子商务示范法颁指南》）
《示范法》第6条规定，如法律要求信息须采用书面，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。该要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了信息不采用书面的后果，该规则均将适用。
该条界定了电子商务环境中“书面”的基本标准：即“可以调取以备日后查用”。“可调取”一词隐含着该计算机数据形式，应具有可读性和可以解释，并且必须保留阅读该信息的软件。“可用性”并非仅指人可使用，还指可以为计算机处理。“以后查阅”一般可以理解为“耐久性”或“不可更改性”（但要防止确立过于严格的标准）和“可读性”或“可理解性”。实际上，该条只是说形成保存良好且可视读的“电子记录”。
电子记录与书写于纸面上的书面存有不同。传统纸面可以通过严格的形式要件使其符合法律要求证据标准。比如正确的签名、原件等。而对于电子记录采取一个高度综合的概念是不合适的。因此，《示范法》起草者认为，该条的“书面”要求看作是交易形式要求层次中的最低层，只要它对纸面文件提供了明显的可靠性、可追踪性和不可改变性，即符合书面要求。满足可以调取和日后查阅不应与诸如“签署书面”、“签署原件”或认证之法律行为等更严格的要求相混淆。
因此，示范法第6条的规定，只是关注于信息能够复制与阅读的基本功能，只说数据电文或电子记录可以视为书面，但是否具有证据法的效力，尚需要满足其他条件。书面并不等于有效的书证。这如同一张没有签名的合同，尽管没有证据效力，但仍然可以视为书面文件一样。
该条中的除外规定，即限制数据电文作为书面文件适用的事项，是为了使制定国在具体立法时，对某些情况可从该条款中排除其适用。制定国可根据特定形式要求的目的，而产生排除某些特殊的情况。譬如对特定的事实或法律风险，要求以书面发出通知或警示，并将书面放置于某些产品上。从家庭法中诸如书面遗嘱的要求，到履行国际条约的义务（如根据1931年日内瓦统一票据公约的支票书面要求），制定国都可能排除一些数据电文的适用。显然这里只适用于少量的排除，如果大范围排除将会妨碍数据电文广泛运用。

5．数据电文的签字要件
签字是传统纸面文书作为有效证据形式要件之一。一般而言，签名的主要功能是：确定签署人的身份，表明该人认可或知道文件内容，并愿意受条款约束。传统的签名概念是与纸面文书联系在一起的。手书签名是最古老、最普遍采纳的签名方式；在我国盖章也具有签名的效力。但是有些商业实践发展出打孔等机械签名方式。但不管怎样，所有这些签名方式均离不开纸面。在法律上，一份具有法律意义的文件、合同必须有符合法律要求或商业惯例的签名。因此，数据电文作为证据首先必须解决签名问题。
《示范法》第7条规定：
“（1）如法律要求要有一个人签字，则对于一项数据电文而言，倘若情况如下，即满足了该项要求：（a）使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文内含的信息；和（b）从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。
（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了无签字的后果，该项均将适用。……”
该条是对电子环境下签字基本要求规定。该条将签字定义为一种方法，这种方法须（a）能够鉴定签字人身份并表明认可其内容且（b）可靠、适当。前一个条件的是重复纸面签字的功能（鉴别作者身份，确认作者认可签署文件内容），而后一个条件则是对电子签字的特殊要求。因为在纸面情形下，特别是手写情形下，几乎没有什么条件限制（也许不得使用易涂改铅笔是一个限制），而对于电子文书，使用电子手段签字则必须对其安全性给予特殊要求，尽管这里的可靠、适当仍然是原则性的规定。这种原则性规定实际上体现了《示范法》技术中立原则，凡是电子文书生成和传输的方法是可靠的，且从交易目的上看是适合的，那么即达成签字的安全要求。
确定数据电文中签名所使用的方法是否适当时，需要考虑法律上、技术上、和商业上的因素，具体包括以下方面：（1）每一方当事人使用的设备的先进程度；（2）他们所从事的贸易活动的性质；（3）当事人之间从事交易的频繁程度；（4）交易的种类与数量；（5）在特定法律与规范环境下签名要求的功能；（6）通讯系统的能力；（7）是否遵行由中间人提出的核证程序；（8）可由中间人提供的各种核证程序；（9）是否遵行贸易惯例和习惯；（10）有无防范未经授权而发出的电文的保险机制；（11）数据电文中包含的信息的重要性和价值；（12）利用其他鉴别方法的可能性和实施费用；（13）有关行业或领域在商定该鉴别方法时以及在数据电文被传递时，对于该鉴别方法的接受或不接受程序；（14）任何其他有关因素。（自：《联合国贸易发委员会电子商务示范法颁指南》）
上述规定再次看出《示范法》所采的功能等同方法的运用。示范法从纸面手书签名的功能出发，对数据电文达到这样功能的签字条件作出了原则性的规定。按照示范颁布指南的解释，该条确立的原则是：“在电子环境中，只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达到签字的基本法律功能”。不过，这一规定本身并不能对数据电文赋予法律有效性。数据电文的签署是否符合具有法律效力要求的签名，应由各国立法具体确定。

6．数据电文原件标准
如前所述，尽管各国并没有绝对排除复制件的证据效力，但各国基本上赋予书面文件原件以直接证明效力，而复制件则需要旁证印证其真实性，才具有证明力。而数据电文的重要特点是，很难确定其原件。原件又成为数据电文具有直接证据效力的又一个障碍。
纸面文书原件大致有两个条件：一是载体为原始的，即文件为信息或内容初次记录那张纸面；二是信息或内容是原始的，主要表现为签字为原始字迹和内容未改动过。而对于数据电文来讲，几乎不可能存在原件。示范起草者直言不晦地说：“如果把‘原件’界定为信息首次固定于其上的媒介物，则根本不可能谈及任何数据电文的‘原件’，因数据电文的收件人所收到的总是该‘原件’的副本。”（自：《联合国贸易发委员会电子商务示范法颁指南》）。为解决数据电文原件障碍，示范法仍然从功能等同的角度寻求答案的。
《示范法》第8条对数据电文的原件的条件作了原则性规定：
“（1）如果法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：（a）有办法可靠地保证自信息初次以其完成形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和（b）如要求将信息展现，可将该信息示给察看信息的人。
（2）无论本条第（1）款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。
（3）为本条第（1）款（b）项的目的（a）评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；和（b）应根据生成信息的目的，并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。”
第8条可解释为规定了一项数据电文的最低限度可接受的形式要求，达到了这个要求才能被认可为功能上等同于原件。
数据电文原件标准
依照上述规定，数据电文的原件须满足两个条件：
（a） 初次形成后保持完整性；
（b） 可视读。
依作者理解，初次形成保持完整性，包含两层含义：
其一，初次形成文件须为最终稿，而不是中间未完成形态。按照示范法起草者解释，它包括这样的情形：在信息作为纸面文件起草，随后转录入计算机情况下，它要求保证信息从其作为纸面文件起草之后，保持其完整并未经更改，而不仅仅是在被翻译为电子形式时未被改动。
其二，形成后保持了完整性，即仍然保持原来生成的状态；
可视读，意味着该信息可以被演示（display），即在某人要求提供“原始”信息时，可以向他演示该信息给他察看。
完整性标准
至于完整性的标准，依（3）可解析为：
（a）信息保存完整未被改动过，但是必要的背书、传递、储存、显示过程中发生的变动除外。依权威解释，传递、显示中的格式变化、加密、认证等不视为改动；计算机系统自动在电文的开头与结尾加注并不构成对原件的破坏。只要一份数据电文的内容保持完整和未予改动，对该数据电文的必要添加不影响它的“原件性质”。由此可见，示范法的完整性标准强调的是内容的完整性，而不是原记录形式的绝对不可变动。
（b）应当根据数据电文生成的目的及其相关环境决定文书内容可靠性程度。
该条适用
关于该条适用范围，依（2）规定，不管提交数据电文的原件是否为当事人的一项义务，也不管法律要不要求以原件的形式提交信息，均适用。
从以上规定看，数据电文的原件标准已经不再是媒介或载体的原始性，而更加重视信息的“原始性”——完整性。计算机信息的复制具有高保真性，排除人为破坏和意外事件情形下，数据电文的载体或媒介已经变得不重要或者追究其载体必要性已经不大了。
注意，第8条仅规定了数据电文在达到纸面文书原件要求最低要求。对于该“最低可接受”的形式要求标准，各国不应做出比《示范法》所确立的要求更严格的规定。
总之，示范法对数据电文的原件核心思想是电子记录（信息）的完整性。

7．数据电文作为书证效力：综合考察
《示范法》蕴含着这样的指导思想，纸面曾是主宰人类社会的信息记载工具，也是过去法律大厦的建立的基础，但随着数字时代的到来，新型信息记载和传播工具出现使得人类愈来愈多地依赖新的通信和记录工具（或技术），为了鼓励人们对新型工具的使用必须确立数据电文的法律地位并建立一套安全法律规则。于是，示范法起草者提出“技术中立”的原则，并以此为指导思想建立指导世界各国新型法律体系调整的基本原则。
技术中立原则集中体现在第5条的规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由，而否定其法律效力、有效性或可执行性。” 该条是从法律上为数据电文争取与纸面形式同等待遇的基本宣言。依此，数据电文与纸面文件之间，不得有任何不公平的对待。《示范法》还对数据电文在合同行为领域的效力作了原则性规定（第11条、第12条等，具体论述参见第7至10章）。这里仅讨论该法对数据电文的证据效力规范。
在纸面环境下，一份能够直接具有证明效力的书证必然是集书面、签名和原件为一体，某些时候甚至书面也是多余的，只要求签名和原件足已。数据电文是否具有书证的直接证据效力，《示范法》并没有给予明确的答案。因为示范法只是分别考察了数据电文在功能上等同于书面、签字和原件要求标准。这种分别处理的做法使人很难形成整体的把握，但这也是数据电文特殊性所致，它很难毕其功于一役，确立数据电文等同于具有直接证据效力的纸面文件的一般标准。
在分别界定了数据电文的书面、签字和原件后，《示范法》第9条就数据电文的可接受性和证据价值，作了总结性规定：
“（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：
（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或
（b）如果它是举证人按合理预期所能获得的最佳证据，以它并不是原件为由。
（2）对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”
该条确立了数据电文在法律程序中，作为证据的可接受性，及其证据价值。就可接受性而言，在一般的法律程序里，不能仅仅以证据是电子形式为由而否认数据电文的证据可接受性。这一点无非是第5条申明的原则在证据法领域的强调。另外它还列举不得仅以不是原件为由而拒绝接受数据电文为证据。
依作者理解，不得以电子形式或不是原件为由拒绝承认数据电文为证据只是为数据电文被法院承认为证据扫清了第一道障碍，即数据电文具有可采性。在这一点上，对于我国而言，几乎没有什么意义，因为，我国不存在严格的证据可采性规则，即使我们将数据电文视为非原件书面证据，也可以被法律所认可。该条对于采用最佳证据规则的英美法国家具有重要指导意义。因为，一旦将数据电文视为书面文件，那么根据这些国家的证据规则，只有原件才可认可为证据，除非属于法律或法院确定的例外情形。我们认为，就数据电文的可采性，现在在世界范围内似乎不应成为问题。关键在于确定其数据电文的证明力。
该条（2）对如何评估一项数据电文的证据力提供了指导原则。作者认为，（2）所做的提示无非是第6条、第7条和第8条所确定的条件或规则的重复。实质上，只要按照前面三条确定数据电文具备了纸面文书的功能、符合电子签字和原件标准，那么其当然具有原件性的书面文件的证据效力，即这种数据电文具有直接证据效力。
如果对上述作一个总结的话，那么，具备直接证据效力的数据电文应当具备以下条件：
（1）生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，达到“可以调取以备日后查用”。；
（2）信息完整性条件：保持信息完整性的办法的可靠性，达到初次形成时状态；
（3）具有安全的签字或类似鉴别发端人的办法；

实际上，这些条件可以归结为信息处理系统安全技术、数据电文加密签字技术及其类似安全技术的采纳。达到这些条件既需要技术设备，同时采取符合一定标准的安全标准。因此，数据电文能否作为直接证据，关键在于相应安全技术的采纳，而采纳的前提则是相关标准制定。在这个意义上，示范法，尚未没有解决数据电文作为直接证据的具体规则问题。

8．《示范法》示范效果
《示范法》为世界各国电子商务证据规则确立了基本原则，该立法原则已被大多数国家立法者所采纳。例如，《美国统一电子交易法案》第7条对电子证据的效力作了完整规定：
（1）不得仅仅因为一项记录或签名采用电子形式而否定其法律效力或执行力；
（2）不得仅仅因为一项合同在其订立过程中使用电子记录而否定其法律效力或执行力；
（3）如果法律要求一项记录须采用书面形式，电子记录视为符合法律规定；
（4）如果法律要求签名，电子签名视为符合法律规定。
1998年的《新加坡电子交易法》同样也采纳了示范法的功能等同原则，同时以数据电文的可靠性来认定电子记录是否可以作为有效的证据；该法对可靠的电子记录、可靠的电子签名的条件作了规定，并规定依据可靠的电子签名签署的电子记录应当被视为可靠的电子记录。总之，电子记录或数据电文作为一种证据形式得到普遍的认可，只是对于这种证据的效力的立法规范和理论认识还不尽一致。
但是，联合国示范法只是向各国立法者提供一套国际公认的规则，而不是具有直接法律效力的法律文件（它不是国际公约或协议，没有法律约束力）。将联合国的原则贯彻到各国法律，需要各国根据各国具体情况尤其是法律体系要求，确立相应的规则。限于资料，下面只介绍英美法国家的一些立法探索。

首发日期:2003\1\13