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技术性与创造性一样，都是专利制度中授予专利权的法定条件，并且绝大多数国家的专利法都将技术性作为授予专利权的首要条件，亦即资格条件。[6 ]从理论上说，一项发明申请若想获得专利授权，必须符合两个层次的要求：其一是专利的资格条件，即必须符合技术性要求，属于可专利性主题的范畴；其二是符合资格条件的发明申请还必须符合专利的实质条件，满足实用性、新颖性和创造性的要求。 [11] 可以说，具备技术属性是一项发明申请获得专利权的先决条件，是对其进行创造性审查的前提。但是，另一方面，技术性与创造性是互相独立的两个法定专利条件，对其应当分别予以考察。一旦认定某项发明申请具备技术性从而符合专利的资格条件之后，对其进行专利实质条件的审查便应当依据实用性、新颖性和创造性三者的各自要求进行。换言之，在实施创造性审查时应当依据创造性的判断标准来展开，而不必再考虑技术性问题，因为对于一项处于创造性审查程序中的发明申请而言，其必然是已经通过了技术性审查，符合了专利制度的技术性要求。
据此，对于一项电子商务商业方法发明方案而言，在其具备技术性、满足专利资格条件之后，对其进行的创造性审查应当按照创造性判断标准来实施。只要该方案从整体上不是从现有方案中经过简单推导即可得出的，超出了人们依据现有方案所能够想象的范围，即符合创造性要求，而不必苛求其中的计算机信息网络技术部分具有创造性。
3. 对美日欧立法例的分析
从理论上来说，对电子商务商业方法的创造性审查应当从该发明方案整体的角度进行。但是，美国、欧盟和日本却并非都遵循了这一判断标准，其具体原因何在？
美国所采用的判断标准十分宽松，仅要求其中的商业方法与计算机信息网络技术两个部分之一非显而易见即可。一方面，这是受了美。国专利理念的影响。虽然美国专利制度遵循了技术性是专利制度的本质属性这一基本理念， [7] 但是随着计算机技术的发展，专利条件对于技术性的要求不似原来那么严格。20世纪90年代以来，美国法院通过In re Alappat案、AT&T Corp. v. Excel案等一系列案件明确：一项发明，只要限制在某一领域实际应用并能产生“具体的、有用的、有形的”结果，就可以成为专利保护的标的。[8 ]可以说，在美国，实用性已经取代技术性成为专利审查的重点，专利法对于技术性的重视程度已有所下降。 [9] 另一方面，美国是电子商务大国，信息产业发展迅速，对电子商务商业方法予以专利保护，美国无疑获益最多，因此其只要求电子商务商业方法中商业方法与计算机信息网络技术两个部分之一非显而易见，降低了创造性要求，以便尽可能多的对电子商务商业方法授予专利权，维护其国内信息产业及商业的利益。
欧盟对于电子商务商业方法专利创造性的审查坚持在计算机信息网络技术部分中具备非显而易见性。这与欧盟对于专利资格条件即技术属性的审查要求具有密切关系。在Pension Benefit一案中，欧洲专利局上诉委员会对于方法权利要求与产品权利要求的技术性审查采取不同的方式。对于方法权利要求而言，以“技术手段+技术目的”的检验方法判定其是否具备技术性质，对于运用该方法是否产生技术上的影响与后果未作要求；而对于产品权利要求则先推定其具有技术性质，由此造成的缺口在创造性判断中予以弥补，即要求创造性进步即技术贡献必须是技术性的。 [4] 177～178可见，欧洲判断创造性进步时对于技术特征的要求是与其在技术性审查中没有完全严格执行技术性质的评判标准相应的。
日本对于电子商务商业方法创造性的审查比较符合创造性判断的理论标准，其注重整体方案，这就赋予了审查员一定的自由裁量权。此种方式符合日本一贯实施的实用主义政策。 [14]一方面，日本信息和电讯技术比较发达，商业活动也比较活跃，本国国民纷纷申请商业方法专利，借此提高自己的竞争实力。因而，日本在商业方法的专利保护上反应十分积极，不愿错过这个抢占专利的大好时机。另一方面，日本并未明确放宽对于电子商务商业方法的审查标准，以防动摇专利制度的根基。 |
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