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1. 创造性判断标准的理论分析
综合上述三种创造性审查标准，可以发现所谓创造性标准不同，归根结底是对于创造性要求的审查角度不同：美国从电子商务商业方法中的商业方法部分或计算机信息网络技术部分进行审查，欧盟从其中的计算机信息网络技术角度进行，而日本则立足于其整体方案的角度。那么，何种审查角度较为科学呢？笔者认为，应当从创造性理念的分析入手。
专利制度诞生之初，创造性并非获得专利的法定条件。直到20世纪60年代以后，这一概念才被普遍接受。 [7] 创造性条件的设立，旨在要求一项获得专利的发明必须具有一定的创造高度，达到较高的创新水平，以免导致专利过多过滥而束缚产业部门的竞争自由，进而对经济发展与科技进步造成不利影响。 [8] 在此种理念下，各国都在专利制度中设置了创造性条件，要求申请专利的发明方案与现有方案之间具有实质性的区别，并非从现有方案中经过简单推导即可得出，超出了人们依据现有方案所能够想象的范围。据此，对于组合发明而言，即使构成发明的各个组成部分中有一些或者全部为现有方案，但是如何从现有的众多方案中进行选择、排列、组合，仍然需要发明人付出一定的智力劳动，如果这种智力劳动达到一定的创造高度，亦即，如何将这些方案组合而成一个新的方案并非同领域技术人员能够经过简单推理想象出来，超出了人们的预期能力，那么该项组合发明便符合了创造性的理念。 [9]
电子商务商业方法是在电子商务环境下借助计算机信息网络技术实施商业行为的方法，是商业方法与计算机信息网络技术的统一体，从结构上看，类似于组合发明，因而，对其进行创造性审查也应类推适用组合发明的审查方式，即从方案整体上进行考察。只要电子商务商业方法发明整体与现有方案相比具有非显而易见性，便可符合创造性要求。具体而言，如果构成该方案的商业方法部分与计算机信息网络技术部分均具有创造性，那么其整体具备创造性自然没有疑义。如果其中的商业方法部分或计算机信息网络技术部分不具有非显而易见性，但是将之进行组合得出的方案整体具备非显而易见性，即不是从已有方案中进行简单推导即可得出的，那么该项电子商务商业方法发明方案则应满足创造性条件。不过如果仅仅是将已有商业方法与现有计算机信息网络技术进行简单组合，该方案整体没有超出人们预期的想象，那么该项发明仍然不具备创造性。
2. 创造性与技术性的关系
有观点认为，电子商务商业方法专利的创造性要求必须体现在其中的计算机信息网络技术特征之上，否则不符合专利制度的技术性要求。笔者认为，这是对专利制度中技术性与创造性二者关系的混淆，值得商榷。
创造性与技术性之间关系如何？这个问题的回答需要对技术性进行正确界定。技术性意即技术属性、技术性质，“技术”是其核心内容。因而，界定技术性首先应当准确理解“技术”的含义。
何为技术？我国专利法未作出明确界定，理论界也未形成统一认识。 [4] 对于一个词汇的确切把握，应从其词源的考察入手。“技术”一词来源于古希腊的“Techno”与“Logy”两个词，前者的原意是“(应用于工业的)实用科学”，后者则是“系统的学问(或理论)”。 [10] 据此，所谓技术，是指根据生产实践经验和自然科学原理而发展的各种知识，包括操作方法、程序及技能，[5 ]其必须利用自然规律，并且主要不依靠人的思维即可以达到预想的目的。因而，所谓技术性，即是指该事物在本质上届于根据生产实践经验和自然科学原理发展得出的各种知识，具有客观性，不主要依赖于人的思维的主观适用，就可以比较独立的运作和实施，并且能够产生客观的、具体的和可以预期的结果。 |
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