|
一、引论
完全的电子合同＝电子通信（传递）＋电子记载（表达）
传统电子传递信息：传真、电报，记载表达为书面或直接翻译为书面，因此，我们一般将电报和传真视为纸面合同（contract in paper）。
计算机网络通信（信息网络通信，以Internet为典型）不同于传统电子通信，它不仅通信是电子的，而且表达（存储、读取）也是电子的（数字的）。细言之，计算机网络通信特点及其引起的问题主要有以下：
（1）网络开放性和隐匿性：发件人识别问题
（2）电子文件传输特殊性：电子文件发送、收到规则
（3）计算机网络自动处理功能：信息自动处理系统法律后果
（4）电子（数字）存储具有不可靠性：电子记录等同于纸质证据规则
二、电子合同问题：国际社会的解决方案及中国合同法的差距
1．网络开放性和隐匿性：发件人识别问题
信息网络具有开放性，可以自由进入，且可以匿名进行，这样，以双方均披露真实姓名前，主体是“虚拟的”。显然，法律上不承认虚拟的，法律上需要将虚拟的主体还原为真实主体。
实质上，在熟悉的人（包括企业）之间，利用网络通信几乎不存在上述问题，除非出现冒名顶替。因此，熟悉人之间，通常可以信赖网络通信，正如，我们每个人可以信赖，你熟悉的人的电子邮件一样。
但是，如果在陌生人之间，在你弄清楚他的真实身份之前，一般不会轻易地相信他人，尤其是不会轻易地与他缔结合同。通常也只有在这个时候，需要验证对方的身份或弄清对方的真实身份。
目前解决这一方案的办法：
其一，使用电子签名，验证其身份，但是这并不普遍。
其二，使用信用卡或借记验证：例如，在美国，你在网上订票，你只要用信用卡即可以在机场获得所订机票。
其三，在通过第三方平台进行交易的情形下，由第三方平台对平台上注册的主体进行某种程度的身份认证，但是，并不是每个交易平台提供这样的服务，也并不是所有的身份验证是可靠的或者平台并不能够保证交易者用于验证的文件是真实的。
应当说，信息网络交易开放性和隐匿性，增加了欺诈的机率，但本身并不是合同法应当解决的问题和所能够解决的问题。这是信息网络诚信体系建设的内容。
2．文件传输特殊性：接收规则和电子错误问题
2.1 电子文件接收规则
通过信息网络通信缔结合同方式多种多样，如EDI、电子邮件E-mail、在线拍卖On-line Auction、BBS（Bulletin Board System，电子公告版）、在线订购On-line Order、在线谈判On-line Negotiation。但大致可以分为两类，一类是即时的，一类是非即时的。
非即时通信，如电子邮件，其通信规则可以大致准用于传统通信方式；而即时通信，如BBS或在线谈判，信息原则上是即时到达的，则类似于电话方式（只是有电子记录）。但是，似乎我们仍然运用一般信息传递规范这类即时通信方式。因此，因此，尽管二者在时间上可能存在差异，但是所适用的规定基本相同。例如，Article 10 of the Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts (The Convention)基本上反映了国际社会对电子通信发出和收到时间的规则。[1]
尽管世界各国就合同成立方式至少存在发信主义和到达主义两种观点，但是在电子环境下，愈来愈多的立法及其国际立法趋势则趋向于到达主义。《公约》显然是采纳了到达主义原则，并以达收件人电子地址为判断标准，而不以知悉内容为前提条件。我国《合同法》采到达生效主义。[2]在这方面，我国合同法规则与国际流行规则相一致。
传统合同法并没有发出时间和发出地点的规定，因为，这方面的法律意义几乎微不足道。但是，《公约》在这方面作出了规定，意义似乎在于确定是否发出。如果这一个规则有意义的规则，公约内容亦可以为我国《合同法》所借鉴。
2.2 电子通信中的错误
错误是一个典型的合同法问题。因使用电子通信设施而发生的错误被称为电子错误。电子错误是指在线交易过程中，交易双方使用信息处理系统时产生的错误。从发生原因来讲，电子错误有两类，一类计算机系统或网络系统自动运行而发生的错误；另一类是行为人在使用电子通信过程中无意产生的错误。
电子错误承担的基本规则是：由于电子错误不是当事人的真实意思表示，所以应当允许当事人撤销：在合同成立之前，当事人可以撤销错误的表示行为；在合同成立或生效后，可以撤销已经达成的合同。
Article 14 of the Convention仅规定了自然人使用电子通信发生错误的补救
1.一自然人在与另一方当事人的自动电文系统往来的电子通信中发生输入错误，而该自动电文系统未给该人提供更正错误的机会，在下列情况下，该人或其所代表的当事人有权撤回发生输入错误的电子通信：
(a) 该自然人或其所代表的当事人在发现错误后尽可能立即将该错误通知另一方当事人，并指出其在电子通信中发生了错误；
(b) 该自然人或其所代表的当事人采取合理步骤，包括遵照另一方当事人的指示采取步骤，退还因该错误而可能收到的任何货物或服务，或者根据指示销毁这种货物或服务；而且
(c) 该自然人或其所代表的当事人没有使用可能从另一方当事人收到的任何货物或服务所产生的任何重大利益或价值或从中受益。
对于信息网络系统自身运行出现的错误，公约没有规定。既然人为的错误都可以改正，那么非人为因素引起的错误也应当予以纠正。需要探讨的是二者适用的规则是否一致。
3．计算机网络自动处理功能：信息自动处理系统法律结果
信息网络通信的另外一个重要特征是可以实现自动信息应答和传递，形成所谓的电子自动交易。自动交易系统能完全或部分独立进行“判断”，自动达成交易，发送信息，不需要当事人的干预。但在实质上它不具有自己独立的意思能力，仅仅是设立该自动信息的意志的延伸，是设立人交易的工具。所以，形成解决电子自动交易法律结果的基本原则：自动交易系统所发出的数据电文应归属于该自动交易程序的设立人[3]，信息的发出人不得以所发送的信息未经自己审查为由而否认。
Article 12 of The Convention规定了自动电文系统的缔结合同的效力：“自动电文系统在合同订立中的使用通过自动电文系统与自然人之间的交互动作或者通过若干自动电文系统之间的交互动作订立的合同，不得仅仅因为无自然人复查这些系统进行的每一动作或者由此产生的合同而被否认有效性或可执行性。”
该条没有使用现在流行的“电子代理人”，而使用了“自动电文系统（Automated Message Systems）”，较具有合理性。因为电子代理人容易导致混淆为“拟制人格”。而使用自动电文系统更加符合其本义。
关于自动信息系统通信的效力，中国《合同法》没有规定，《电子签名法》也没有规定。但是，规定这一点是必要的，因为在网络环境下，许多电子合同是通过自动交易系统完成的。因此，将来合同法修改需要增加这一项内容。
4．电子（数字）存储具有不可靠性：电子记录等同于纸质证据规则
计算机信息采用的是用二进制信息编码的形式，并以数字信号的方式存在，其生成的信息必须借助计算机、特定软件、相应输出设备等才能读取，具有非直观性；而且由于数字信号是非连续性的，这意味着这些信息或内容的容易被篡改。电子信息存储介质和内容具有脆弱性。故意或错误操作都能对计算机文书进行截收、监听、窃听、删节、剪接，这是非常容易的，且从技术上讲难以查明何人所为。这一特征决定了电子文书很难满足传统纸面文书的原件特征。电子文书是在计算机内传递，并以电子数据形式记录在计算机内，很难说这就是“原件”，至少不是传统意义上的有形“原件”。因为接收到的电子信息是计算机系统重新显示或复制出来的，只能是原件的副本，至少不是传统意义上的有形“原件”。
因此，要扫除电子商务发展的障碍，首要的任务便是解决计算机信息等同于纸面证据的问题。
4.1 概念问题
在解决计算机信息等同于纸面证据方面，UNCITRAL在《电子商务示范法》中开创性地使用了data message概念。Data message用来指以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。 [4] 显然，这里的数据电文包括了计算机网络出现之前的电子通信手段，而这些手段，即电报、电传、传真，在法律上已经被作为书面形式对待。因为电报、传真、电传的电子信息总是以纸面形式出现，并被法院接受为书面证据。而EDI（电子数据交换）、电子邮件等利用计算机生成、传输、存储的电子信息，通常只以电磁或数字的形式存储和读取；其打印输出的内容一般不认为是电子信息的直接表现（并不当然地认为是原件），因而不能归类于书面证据。我们以下研究的主要指这一类电子信息。这里我们愿意使用美国电子商务立法中使用的概念“电子记录(electronic record)”，表示人们使用计算机信息生成、存储、传输中形成的电子信息或数字信息，包括EDI、电子邮件、计算机服务器和终端设备生成和储存的任何电子文档（包括计算机自动系统自动生成和人工生成记录、文件）。
4.2 解决电子记录法律效力的方法：功能等同法
要解决电子记录如何等同于纸面证据的问题，仅仅认定数据电文或电子记录等同于书面形式显然是远远不够的。法律还必须确立如何使电子记录归属于特定人的规则以及如何使数据电文等同于原件的规则。目前，为世界各国所接受的方法是由《示范法》所创立的“功能等同（functional－equivalent）”法。
根据示范法颁布指南，功能等同法的一个认识前提是：“就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。”[5] 也就是说，功能等同法并不是要求“数据电文”替代纸面文件或完全等同于纸面文件。事实上，《示范法》也没有打算确定一种相当于任何一种书面文件的计算机技术等同物。正因为如此，《示范法》分别对书面形式、签字（认证）、原件采用功能等同的方法，确定其标准，而不是确定数据电文等同于纸面文件的一揽子标准。
功能等同原则由三项原则构成：一、书面形式要件：一项数据电文（在本文指电子记录，下同）所含信息可以调取以备日后查用，即满足该项要求（《示范法》第6条）；二、数据电文的签字要件：只要使用一种方法来鉴别数据电文的发端人并证实该发端人认可了该数据电文的内容，即可达到签字的基本法律功能（《示范法》第7条），可以说，电子签字等同于传统签字；三、数据电文的原件标准为：达到《示范法》第8条规定要件的一项数据电文在功能上等同于原件，其具体要求有两项：第一、首次以最终形式形成后，数据电文信息保持了完整性；第二、具有可视读性。
在笔者看来，功能等同原则的三项内容实质上为证据法意义上的基本规则，也就是说，功能等同原则是关于电子记录证据效力认定的基本规则。这种规则的参照系仍然是传统的书面形式，它首先认定了电子记录视为书面的条件，然后再寻求达到传统签字和原件要求的规则。达到这三项要求的电子记录，基本上就可以像传统纸质书证一样作为有效的证据了。到目前为止，联合国《示范法》中确立的证据规则已经为大多数国家采纳或吸收。
《示范法》所确立的数据电文（电子记录）证据规则可总结如下：
技术中立原则（即不得仅以电子形式或非原件为由拒绝承认数据电文的效力），只是为数据电文被法院承认为证据扫清了第一道障碍，即解决了数据电文的可采性问题。而只要满足第6条、第7条和第8条所确定的条件或规则，一项数据电文即可认定为具有直接的证据效力。具体地讲，这些条件是：
（1）生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，达到“可以调取以备日后查用”；
（2）保持信息完整性的办法的可靠性，达到初次形成时的状态；
（3）具有安全的签字或类似鉴别发件人的办法。
这些条件只是抽象的规则，至于什么技术措施或技术安全标准可以达到这样的要求，《示范法》并没有具体解决。
4.3 《合同法》未建立功能等同规则
《中华人民共和国合同法》（下文简称《合同法》）第11条明确确认了数据电文是订立合同的书面形式之一，第16条和第34条同时规定了通过EDI订立的合同成立的时间和地点的特殊规则，这些法条为确认电子合同确立了基本的法律依据。然而，《合同法》并没有规定电子合同如何等同于纸面文件的功能。因为《合同法》第11条仅仅规定， EDI、电子邮件等为书面形式，[6] 但是并没有规定如何使数据电文等同于书面记载。如果说《合同法》第11条确立了电子合同的效力的话，那么，它仅相当于确立了“技术中立原则”。
技术中立原则由UNCITRAL《示范法》第5条所确立，其具体规定为：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”[7] 也就是说，不能因为载体改变而否定数据电文的法律效力。《合同法》仅仅规定电子合同可以视为书面合同，即，EDI、电子邮件等不因其为电子形式而被否认为书面形式。至于电子合同能否作为书证又如何作为有效的书证，合同法没有加以规定，现行诉讼法（证据法）也没有相应的规范。[8] 这造成了电子记录具有法律效力（形式上得到法律认可），而又没有相应的规则确定电子记录作为有效证据的尴尬局面，导致了实体法和程序法的脱节。换句话说，《合同法》只规定了电子记录作为证据的可采性，但没有涉及认定电子证据有效性的规则。因此，我国还没有妥善解决关于数据电文或电子记录的法律障碍问题，这也是电子合同欠缺“可执行性”的症结所在。
4.4 《电子签名法》对功能等同原则的确立
指得指出的是，于本月1号正式实施的《中华人民共和国电子签名法》已经确立了功能等同原则。
4.5 功能等同规则的应用
仅仅承认电子合同为writing(书面)是没有用的，关键在于使书面的记录可以被法官认可为有效的证据。而在这方面，功能等同原则也仅仅只是确立了一组原则，而不是发展出详细的规则。具体如何运用还需要结合各国的证据法，发展出一套详细的规则。
在这方面，作者提出以下两项基本观点：
（1）电子签名（甚至数字签名）不是解决数据电文证据效力的唯一手段。
（2）一项能够鉴别发件人或数据生成人，同时能够认定保持完整性的电子记录可以被认定为有效的证据。
5．应对电子合同立法模式选择
5.1 电子合同解决方案的“探路人”——电子商务立法
电子商务是世界性的，电子商务法律规则的探索也来自于国际社会的共同努力。这首先要归功于联合国贸法会的努力。在1996年和2001年分别发布了UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 和UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures (2001)。另外，最近这几年联合国贸法会积极推进的Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts，是希望以直接具有国际法效力的形式吸收和替代前面两个法律文件形成的规则。
实质上，世界各国在电子商务立法也大致采取了两种立法模式。一种是颁布电子商务法或电子交易法。采用这一模式的国家有美国、新加坡、哥伦比亚、韩国、澳大利亚、加拿大、突尼斯、菲律宾、泰国、罗马尼亚等。另一种是制定电子签名法。采用这一模式的国家有美国[9]、俄罗斯、马来西亚、德国、奥地利、爱沙尼亚、法国、捷克、斯罗文尼亚、波兰、比利时、以色列、挪威、阿根廷等。[10]
但是，这两类立法的目的和所解决的问题大致相同。从内容上来看，凡是以“电子商务法”或“电子交易法”命名的立法，主要解决商务手段电子化和以纸面为基础的传统法律之间的冲突，即解决数据电文或电子记录等同于纸面功能或效力的法律要件；同时还规范因使用电子手段订约在要约和承诺等方面引起的一些特殊规则。电子签名法则解决电子签名的效力问题以及电子签名安全的认证问题。在这个意义上，电子签名法是电子商务法的下位法或特别法。但是，应当看到，这种模式的形成可以说是联合国两个示范法颁布后的既成事实，而不是其必然逻辑结果。即使在没有电子商务或类似法律的情形下，也可以通过制定、颁布电子签名法解决电子记录或者数据电文的安全问题。[11] 因此，有些国家在没有颁布电子商务法的情形下颁布电子签名法，同样可以解决数据电文的法律障碍问题，并确保电子商务的安全。所以说，电子签名法与电子商务法在一定意义上具有共同性和替代性。不管怎样，国际社会和各国的探索已经确立了解决电子商务的核心问题——电子合同的基本规则。
5.2 合同法应当吸收电子商务立法
美国2003年Article 2 of UCC修正，将电子商务立法吸收到合同法和商法典中可以作为一种模式参考。
美国在电子商务发展及其规则形成方面，在世界上具有领导地位。随着网上交易的迅猛发展和电子合同的大量出现，对电子商务立法的需求急剧加大，美国NCCUSL于1999年通过了《统一电子交易法》（UETA）[12]，联邦议会2000年也颁布了《全球和全国商务电子签字法》（E-SIGN）[13]，UCC 2001年版本亦不再完全迎合商业实践的需求。2003年5月，ALI对UCC第二篇（买卖篇）又进行了重大修正，形成了适应电子商务需要的合同法或整个商法最新文本。修改涉及电子商务的主要内容主要包括以下几方面：（1）货物定义，（2）电子记录及其归属，（3）电子代理人规则，（4）签名问题，（5）涉及电子缔约的其他修订。
实质上，现在联合国正在做的事情，也是将电子商务法形成的规则吸收到合同法中，以国际公约的形式，确立适应电子商务的法律规则。
作者认为，将电子商务立法形成的规则，纳入合同法也是中国合同法将来可选择的方向。
[1] Article 10 – Time and Place of Dispatch and Receipt of Electronic Communications （发出和收到电子通信的时间和地点）
1. 电子通信的发出时间是其离开发端人或代表发端人发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统的时间，或者，如果电子通信尚未离开发端人或代表发信人（译文为发端人）发送电子通信的当事人控制范围之内的信息系统，则为电子通信被收到的时间。
2. 电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索（retrieve）的时间。电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间。当电子通信抵达收件人的电子地址时，即应推定收件人能够检索该电子通信。
3. 电子通信将发端人设有营业地的地点视为其发出地点，将收件人设有营业地的地点视为其收到地点，营业地依照第6条确定。
4. 即使支持电子地址的信息系统的所在地可能不同于根据本条第3款规定而认定的电子通信的收到地点，本条第2款的规定依然适用。
[2] 第16条：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
[3] 这里的设立人是指对该程序的使用有最终决定权和享有相应权利和义务的人，并非指该程序技术上的设立安装人。
[4] 贸易法委员会《电子商业示范法（1996年）颁布指南》
[5] 贸易法委员会《电子商业示范法（1996年）颁布指南》，载上海市信息化办公室编译：《国内外信息化政策法规选编》，中国法制出版社2001年版，第19页。
[6] 《中华人民共和国合同法》第11条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
[7] 贸易法委员会《电子商业示范法（1996年）颁布指南》，载上海市信息化办公室编译：《国内外信息化政策法规选编》，中国法制出版社2001年版，第5页。
[8] 尽管学界对电子记录的证据分类有诸多不同的见解，有不少学者提出将电子记录视为独立的证据形式（见《论电子证据的独立性》，载《法学》2004年第3期）。笔者也赞同这一观点。但是根据现行法定证据分类，电子记录通常只能归类到视听资料。视听资料与书证均是以记载内容证明一定事实的，但视听资料是以电子方式记录和再现内容的，一般难以作为直接证据使用。
[9] 由于美国是联邦制国家，实行的是二元制法律体系，在州一级有《美国统一电子交易法》，而联邦又统一制定了《全球和全国商务电子签字法》（E-SIGN）。
[10] 类似的法律也有称谓不同的，如英国颁布《2000年电子通信法》，涉及适用于所有通信的电子签字和电子保存规范，明确规定电子签字文件与书面文书具有同等的法律效力。
[11] 关于世界上制定电子商务法或电子交易法的国家以及制定电子签字法的国家，笔者曾在《世界电子商务立法透视：可资借鉴的经验》一文中作过详细的列举。见高富平主编：《电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年版，第26－31页。
[12] 《Uniform Electronic Transaction Act》，统一州法全国委员会第108届科罗拉多丹佛年会（1999年7月23－30日）通过并建议在各州实施。迄今为止，美国已有40余州的立法采纳了UETA的规定。
[13] 《Electronic Signatures in Global and National Commerce Act》，美国联邦议会于1999年9月9日通过。 |
|
|
|
栏目分类
