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香港中英文版《中国法律》杂志2007年第3期 2007-6-14 |
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三、需要解决的部分难题
１、立法模式的选择
就个人数据的立法模式而言，目前在世界范围内主要存在两种：一种是美国模式，另外一种是欧盟模式。由于美国与欧盟的社会理念及立法传统等诸多因素的不同，导致两个法律实体在个人数据的保护上采取了不同的保护方式与保护力度。中国该如何选择，将是一个十分值得思考的问题。
（１）美国模式
该模式建立在美国对于个人资料隐私保护的议题上，其立场所强调的精神不是政府的介入，而是从宪法角度对私人财产的保护来探讨。个人数据的公开，亦表现出宪法对言论自由的保护精神。所以美国政府站在促进商业活动的立场，认为个人也必须适当揭露一些信息，才有助于市场竞争及交易，并且借由技术进步及相关保护程序的发明，增强隐私权的保护。因此，美国联邦政府的政策倾向一直是以自发性规范，由各业者提出自律方案来解决。
美国采取这种模式大致基于以下两点理由：（1）市场经济的自由主义影响，美国奉行自由主义的市场经济，强调有限政府，行业内部能够解决好的问题政府最好不要插手干预；（2）美国法律文化的影响，美国的法律文化历来重在强调个人主义，强调宪法的作用，强调隐私权在公民权利保护中的基础性地位，已有的制度就能解决好的问题，无需政府的过多过问。
（２）欧盟模式
欧盟模式是以政府为主导实现对个人数据资料的保护。根据欧盟个人数据保护指令第２５条和第２６条的规定， [9]对于有关将个人数据资料移转至境外，成员国只有在第三国愿意遵守本项指令所制定的法律，且确保提供适当程度的保护的情况下，才准许将个人数据资料移转至第三国。并且对第三国保护程度作的适当性的评估，其他国家如果不符合“适当标准”，则欧盟成员国得采取必要措施以防止个人数据资料移转至该国。在意味着未来涉及此等交易时，中国的保护水平可能会由欧盟评估。
欧盟采取这种模式的主要原因则在于，欧盟的主要成员国大多为大陆法系国家，这些国家坚持成文法的传统，处事严谨周密，强调国家职权对社会生活的干预。
（３）综合模式
上述的美国模式与欧盟模式都已经运行了多年，且各有千秋。一般而言，美国模式较为松散，不统一；而欧盟模式则较为死板、严格。因此有学者提出建议，主张所谓的综合模式，这种模式大致可以分为两种：一种是以美国模式为主，适当加入欧盟的一些制度；另一种是以欧盟模式为主，适当加进美国的制度。从目前的情形来看，主张后一种综合模式的学者居多。
（４）中国的适当选择
就中国目前的情况而言，应当选择综合的保护模式，且应该选择以欧盟模式为主，适当加入美国制度的立法模式。主要原因有以下四点：（1）综合各种保护模式的特点来保护个人数据将成为趋势，中国的立法应该顺应这个趋势。例如美国与欧盟虽然在个人数据的保护上有较大的不同，但他们于2000年12月达成“安全港”协议，该协议旨在协调双方的个人数据保护尺度，保证两个经济实体间的国际贸易能正常进行。（２）中国隐私权的一般制度尚未全面建立起来，对个人数据的保护难以借助已有的法律制度。（３）中国必须注重与国际规范接轨，尽力满足国际社会对个人数据保护的一般要求，不至于在将来因为数据贸易壁垒的限制而制约本国国际经济和贸易的发展。（４）中国信息产业的行业力量尚不强大，行业组织的控制力不够强大，企业自律难以实现，政府的调控和保护角色应该加强。
２、实施机构
在实施机构设置上，目前有两种方式可供选择：第一，在全国范围内设立统一的实施机构以实现个人数据的保护。第二，在现有的相关机构内，分别设立个人数据的保护部门，主管某一类型的个人数据保护工作，比如在卫生行政部门、信息产业行政部门、银行业监督管理部门等部门内部设立相关机构专门用来解决医疗服务行业、通信服务行业以及银行业等相关行业中的个人数据保护问题；在此基础上设立一个指导和协调机构，负责全国个人数据保护的宏观指导、政策制定和部门（地区）协调。这一机构的名称可以是“全国个人数据保护委员会”，有国务院有关部位的首长组成，下设一个常务的秘书出。该委员会之下也可以下设研究、调节、仲裁等分支机构，为事业性机构。就中国目前的现状而言，第二种方式比较合适。 |
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