美国垃圾邮件立法的经验教训告诉我们,“小小的”垃圾邮件立法其实并不是一件简单的事情,除需要处理好究竟只要是未经许可大量发送的电子邮件就是垃圾电子邮件还是给接受者提供退出的选择的邮件列表就不是垃圾邮件等有关垃圾邮件的定义的问题外,还会涉及过滤垃圾邮件与保护用户通信秘密的问题,邮件服务提供者的法律责任及保护用户隐私和个人数据的责任问题,***电子邮箱服务中服务商相应的义务如何确定的问题,有效区分合法的商业电子邮件和那些含有病毒、欺诈、色情、赌博等违法信息的邮件的问题,如何使发送者显示真实的地址和主题词的问题,群发软件等相关技术工具的有效管理问题,等等。综合来看,主要可以概括为三个方面的矛盾:治理垃圾邮件与维护正常发送的商业电子邮件广告的矛盾、过滤及处理垃圾邮件与保护用户通信秘密的矛盾、鼓励电子邮件服务产业发展繁荣网络服务与对电子邮件服务商施以相对严格的责任的矛盾。而能否处理好这三个方面的矛盾,正是反垃圾邮件立法能否成功的关键。
再进一步,其实我们在进行反垃圾邮件立法中所遇到的一系列问题正是网络与电子商务立法若干核心问题的缩影,我们通过治理垃圾邮件与维护正常发送的商业电子邮件广告的矛盾、过滤及处理垃圾邮件与保护用户通信秘密的矛盾、鼓励电子邮件服务产业发展繁荣网络服务与对电子邮件服务商施以相对严格的责任的矛盾看到了网络与电子商务立法中的几个核心问题:各参与方利益平衡的问题、网络的发展与治理的问题、法律如何借助于技术手段的问题、网络服务提供者法律责任的界定问题、政府立法与介入的时机和方式的问题。这些核心问题在我们进行电子签名立法、电子交易立法、电子支付立法等网络与电子商务立法中都会遇到,并且往往就是我们需要面对的关键环节。
首先,就拿各参与方利益平衡问题来说,该问题在反垃圾邮件立法中显得十分突出,邮件发送者、邮件服务提供者及邮件接收者,他们之间既相互依赖又时有冲突,而当邮件发送者的行为超出正常通讯的范围以至达到干扰邮件接收者正常使用的程度,邮件服务提供者又不能提供有效的措施制止这一行为甚至还在某些情况下出卖用户地址助纣为虐时,这种冲突就会激化,达到非要政府出面干预甚至立法的程度,而这也正是我们大多数国家目前所面临的实际现状。那么,平衡这些利益关系的方针就是限制邮件发送者的行为,对邮件服务提供者施以更多的责任,确保邮件接收者对网络的正常使用。而美国反垃圾邮件立法的不成功之处也就在于没能按照这一方向,未能使邮件接收者的利益得到有效地保护。当垃圾电子邮件只占我们邮箱中一小部分的时候,我们还可以采用用户对不愿接收的邮件逐一通知对方的方式,而当我们只能在茫茫垃圾邮件中去淘那些可怜的正常通信时,仍对邮件接收者施加以反馈通知义务的做法无异于是在为垃圾邮件的发送者壮胆,使邮件接收者更加茫然。也就是说,这种利益平衡的天平不是一成不变的,当侵权违法行为猖獗到一定程度的时候,对其中掌握主动的一方必然要进行更加严格的限制,其中某些合法的商业活动收到影响恐怕也是不得不付出的代价。反之,情况好转时,掌握主动的一方则应可以掌握更多的权力。联想到网络上的知识产权保护,由于侵权违法行为也以相当普遍,所以在各种维护作者合法权益的行动中那些网络服务提供者的利益受到抑制的现象也就应看成是扭转整个法制环境中其必须付出的代价了。
其次,关于法律如何借助于技术手段的问题,在反垃圾邮件立法中也是关键环节之一。围绕着电子邮件,有着群发软件、用户端过滤软件、服务器端过滤软件等软件及内容过滤、行为过滤、邮件电子签名等工具,这些软件和工具如能得到恰当的使用,则可以大大净化我们电子邮件的应用环境,达到法制的目的。反之,仅凭冰冷的禁止性法律规范条文似乎很难起到良好的效果。那么,对邮件服务提供者,尤其是收费邮箱服务提供者施以加载相关技术措施的义务就是我们进行规范的要点之一[7],而这些技术措施可能产生的对用户通信秘密的侵害也是我们同时必须防治的。类似的现象,其实我们在电子签名法中已经看到,没有数字签名等一系列电子签名技术的辅助,网上身份认定和内容完整性确认等法制目的确实是很难实现的。