如果谈到网络与电子商务领域的法律问题,那与普通用户关系最密切也令管理者和互联网参与各方最头疼的恐怕莫过于垃圾邮件的治理问题了。
用SPAM这个猪肉罐头的商标命名垃圾邮件始于10年前。1994年4月12日,美国亚利桑那州的一位移民事务律师Laurence Canter写了一个很小的计算机程序,散发了数千封电子邮件为自己的移民业务做广告,Canter的广告很成功,为他带来了数千美元的业务,但也激怒了当时的互联网网民,从此也定下了用SPAM贬称垃圾邮件的惯例。根据Brightmail的统计,2001年的时候,垃圾邮件只占美国全部邮件总量的8%,2002年,这个数字上升到36%,[1]到2003年7月,网上传输的邮件中垃圾邮件占到50%,到2004年7月,垃圾邮件已占总邮件数的65%[2],垃圾邮件已是正常邮件的两倍。在各种技术的、法律的、国际合作的措施不断出台的时候,垃圾邮件的数量仍然在世界范围内稳定增长。国内亦然,中国互联网信息中心(CNNIC)2005年7月发布的调查报告显示:用户平均每周收到的电子邮件为14.5封,其中垃圾邮件为9.3封,占64%;而2004年4月23日中国互联网协会公布的第二次反垃圾邮件调查结果显示:2004年第一季度,中国网民平均每周收到垃圾邮件19.3封,占邮件总数的60.5%。反垃圾邮件网站SPAMHAUSE统计,2004年中国在十个垃圾邮件大国的排名已上升到第二位,仅次于美国。
相关的立法也在全球范围内很快展开:澳大利亚于2004年4月10日起实施的《反垃圾邮件法》(Spam Act)规定对职业垃圾虫可以每天处以上百万元的罚款。据反垃圾邮件组织SPAMHAUS的观察,在该法实施之后,澳大利亚的垃圾邮件运营商已经开始低调行事,许多减少了活动。[3];2003年10月,《欧盟关于隐私和电子通讯的指令》[4]生效,其中规定,在发送未经请求的营销邮件时,发送者必须事先取得接收者的明示同意,除非他们之间已经存在客户关系;欧盟这个指令不光涵盖电子邮件,对即时通讯和手机短信也同样适用;美国2003年12月16日发布了《2003控制未经请求的色情和营销材料攻击法案(CAN-Spam法)》(以下简称“反垃圾邮件法”),将其中的“商业性电子邮件信息”界定为“首要目的为对商业性产品或服务(包括为商业目的而运营的互联网网站上的内容)开展商业广告或推广的任何电子邮件信息”;我国香港也于2005年7月推出了供公众讨论的《反滥发电子信息法例草案》。
2004年2月18日,中国互联网协会反垃圾邮件协调小组发起了“关于加快‘反垃圾邮件立法’进程的倡议”,并公布了第三批垃圾邮件服务器IP地址名单;信息产业部于2004年3月发布了一个相关的行业标准《互联网广告电子邮件格式要求》(YD/T1310-2004),主要规定了广告电子邮件的词法、头部字段和消息体的格式以及头部字段的语法,比如,它规定“广告邮件的消息体长度不应超过10K字节”,“广告邮件发布者应使用在管理机构统一备案的邮件服务器(IP地址固定)发送广告邮件”,“广告电子邮件的subject头部域体必须以中文的‘广告’或英文缩写‘ad’开头,且不能为空”,[5]等等。而相应的信息产业部《互联网电子邮件服务管理办法》正在出台中。
然而,问题并没有随着法律的出台实施迎刃而解,美国《反垃圾邮件法》2004年1月1日起生效,但生效几个月来的效果却令人失望,网上传播垃圾邮件的数量并没有受该法的影响有所下降,反而一如既往地稳定增长。根据从事垃圾邮件过滤业务的Brightmail公司的统计,2003年10月、11月、12月,垃圾邮件占全部邮件的比例分别是52%、56%、58%,2004年1月、2月、3月、4月,这个比例分别上升到60%、62%、63%、64%,实在看不出这个1月1日起生效的法律对垃圾邮件的数量有什么影响。有些统计显示,美国垃圾邮件的数量在2004年2-3月有所下降,但4月份又反弹到创纪录的82%。美国《反垃圾邮件法》的失败并不是偶然的,原因在于这部法律由于受网络营销利益集团的游说,其实并不是一部“反垃圾邮件法”,最多是一部“规范广告邮件法”,甚至有人认为它是一部“网络营销促进法”。最关键的问题在于该法采取的垃圾邮件的定义:“给接受者提供退出的选择的邮件列表不是垃圾邮件”,这意味着我可以一直给你发垃圾邮件,除非你按照我的指示申明退出我邮件列表。这在垃圾邮件只占全部邮件数量3%的时候也许是可行的,即处理100份邮件,发3份邮件申明退出,并不构成用户太大的负担;但在垃圾邮件已经占到全部邮件的60%的时候,要求用户化60%的时间精力去申明退出,实际上是要求电子邮件用户把大部分精力化在处理垃圾邮件上,否则还得源源不断地接受垃圾,这样的立法显然无助于保护日益脆弱的网络用户的利益。[6]