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欧盟《关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令》（草案）
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作者： |
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2005-3-5 |
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第一章
总 则
第1条
目的与适用范围
1、
本指令的目的是保障内部市场的良好运行，重点在于保障信息服务得以在成员国之间自由流通。
2、
为实现上款所确定的目的，本指令致力于在如下一些领域使各成员国关于信息服务的国内立法趋于统一。这些领域包括：内部市场制度、服务供应商的设立、商业信息传播、电子合同、服务中间商的责任、行业行为准则、争议的非诉讼解决、司法管辖和成员国间的合作。
3、
本指令旨在补充完善欧洲共同体关于信息服务的各项立法，但并不降低包括有关内部市场运行在内的其他一切欧盟立法业已确立的对公众健康和消费者的保护水平。
第2条 定义
鉴于本指令的上述目的和宗旨，以下用语的含义具体为：
a．信息服务：指在通常的情况下，应特定服务获得者的单独要求，通过电子手段远程有偿提供的一切服务。
根据上述定义，所谓——
“远程”是指服务的提供无须两当事方同时在场。
“通过电子手段”是指服务自最初的提供到最终的获得都借助于数据处理（包括数字压缩）和储存设备，且服务的传输、递送和接收全部通过有线线路、无线电波、光纤手段或其他电磁手段完成。
“应特定服务获取者的单独要求”是指通过数据传输所提供的服务是应个体化的要求来提供的。
欧洲共同体曾于1998年6月22日通过98/34/EC指令。该指令第一条第2款涉及信息服务定义，其中规定了有关信息处理的技术标准和规范，该指令后以经欧盟于1998年7月20日通过98/48/EC指令做了修订。
b. “服务应商”指提供信息服务的任何自然人或法人。
c. “设立的服务供应商”指具有固定场所并无限期地实际从事一项经济活动的服务供应商。仅拥有和使用用于提供服务的技术和技术手段不构成服务供应商设立的条件。
d. “服务获取者”指出于专业或非专业的目的，为寻找或获取信息而接受信息服务的一切自然人或法人。
e. “商业信息传播”指一切旨在直接或间接地为从事商业、工业、手工业或自由职业的企业、组织或个人进行产品、服务或形象促销的信息传播。以下内容本身不构成商业信息传播：
— 有关企业、组织或个人活动的直接联系方式，尤其是域名或电子邮件地址等内容。
— 虽然涉及特定企业、组织或个人的产品或服务，但并非应该特定企业、组织或个人的要求而传播的，特别是非付费传播的信息。
f. “消费者”指一切出于非专业活动目的而从事活动的自然人。
g. “协调一致的规则”指对信息服务供应商和信息服务本身共同适用的规则。
第3条 内部市场
1、
各成员国保证在其领土内设立的信息服务供应商所提供的信息服务务必遵守根据本指令协调一致之规则而制定的本国国内法律。
2、
根据本指令关于协调一致的规则，一成员国不得限制来自其他成员国的信息服务在本国的自由流通。
3、
本在依据国际私法原则当适用成员国国内法的情况下，本条第一款也适用于本指令第九、十和十一条所规定的情形。
第二章
分则
第一节
设立和情况告知
第4条 无须预先批准原则
1、
各成员国须在其国内立法中规定，从事提供信息服务的营业活动无须预先批准，亦不受其他任何来自有关当局的决定、办法或认可的限制。
2、
本条第一款的执行并不妨碍其他非特别针对信息服务业的许可制度或欧洲议会和理事会97/13/EC指令所确立的许可制度的实施。
第5条 基本情况的提供
1、
在不妨碍遵守97/7/EC指令所规定之义务的前提下，各成员国应在其国内立法中规定，信息服务的提供应使其获取者和有关管理当局得以方便、直接和随时地获得如下情况：
a. 服务供应商的名称；
b. 服务供应商设立的地址；
c. 保证与服务供应商迅速联系并且与之直接有效地沟通的联络方式，包括其电子邮件地址；
d. 如服务供应商在某一商业注册序列中注册，则须说明注册体系的名称以及该服务供应商的注册号码；
e. 如某项服务内容为当局许可的营业内容，则须说明服务供应商获得的经营许可范围以及给予此项许可的有关当局的联络方式；
f. 在涉及规范性管理的行业
— 如服务供应商属于某一协会或组织，则须注明相关专业协会或有关组织名称。
— 注明信息服务供应商在其设立地成员国中所获得的专业资格，该成员国有关行业运营的专业法规，以及服务供应商长期从事经营业务的成员国名单；
g. 如信息服务供应商所从事的营业活动须缴纳增值税，则须注明其在税务当局注册的增值税号。
2、各成员国在其国内立法中须规定，在信息服务的收费包含价格及其 他附带条件和内容时，这些条件和价格内容须详细无误地予标明，并 且价格应含所有各项附加收费。
第二节 商业信息传播
第6条 信息的提供
在不妨碍遵守97/7/EC指令所规定之义务的前提下，各成员国须在其国内立法中规定商业信息传播应符合以下条件：
a.
商业信息传播应易于识别；
b.
从事商业信息传播的自然人或法人应易于识别；
c.
在信息服务设立地国法律允许的情况下，各种促销优惠措施，包括各种折扣、奖励及赠予都应易于识别，且享受优惠的条件应易于满足且须详细无误地予以说明。
d.
在信息服务设立地国法律允许的情况下，各种促销游戏和竞奖活动应易于识别，且参与活动的条件和规则应易于达到且须详细无误地予以说明。
第7条 非需求商业信息的传播
1、
各成员国须在其国内立法中规定，非需求商业信息在通过电子邮件传播时，应保证在信息获取方收到该信息时可被清楚无误地识别；
2、
在不妨碍遵守97/7/EC指令所规定之义务的前提下，各成员国须采取措施保障信息服务供应商在通过电子邮件从事非需求商业信息传播时，能经常性地查阅“不选择登记”记录，凡登记表示不希望收取非需求信息传播的自然人，其意愿都应受到尊重。
第8条 规范性行业
1、
关于规范性行业内商业信息的传播，各成员国在其相关国内立法中须规定允许在此行业内从事信息服务，但信息服务的提供应遵守涉及职业独立、尊严、信誉以及职业秘密，和对顾客和同行诚信等内容的行业规范。
2、
各成员国和欧盟委员会鼓励各行业协会和团体制定适用于全欧盟的行为自律准则，以明确在提供信息服务的过程中，哪些信息符合本条第一款的要求，因而是可以传播的。
3、
出于保障内部市场良好运转的目的，欧盟委员会可依据在欧盟普遍适用的行业行为自律准则，要按照本指令第23条规定的程序，对本条第2款所指的可以进行传播的信息内容予以明确。
第三节 电子合同
第9 条 电子合同的处理
1、
各成员国须调整其国内立法以使电子合同合法化。各成员国应特别保证其关于合同缔结的法律制度，不得妨碍电子合同在实际中的应用，也不得因合同是通过电子方式缔结的这一事实而剥夺其生效权利和法律效力。
2、
各成员国可以规定本条第一款不适用于以下合同：
a.
需经公证始得生效和合同；
b.
需经政府部门登记备案始得生效的合同；
c.
属于婚姻家庭法律范畴的合同；
d.
属于继承法律范畴的合同。
3、
欧盟委员会可根据本指令第23条规定的程序，对本条第2款所列合同类型清单进行修订。
4、
各成员国须根据本条第2款的规定，将适用除外条款的本国各类合同的完整清单通报给欧盟委员会。
第10条 须告知的情况
1、
各成员国在其国内立法中须规定，除当事方均为专业人员且另有约定，服务供应商应在合同缔结之前明确无误地对电子合同的缔结方式给予解释说明。所需说明的情况包括：
a.
订立合同的各项步骤；
b.
合同订立后是否存档备案以及是否可以查阅；
c.
修正人为错误的方法。
2、
各成员国须在其国内立法中规定，电子合同订立过程的各项步骤都应保证当事方达成完全和明了的意思一致。
3、
各成员国须在其国内立法中规定，除当事方均为专业人员且另有约定，信息服务供应商有义务说明合同订立应遵守的行业行为自律准则，以及如何通过电子手段查阅这些行为准则。
第11条 合同的成立
1、
各成员国须在其国内立法中规定，除非当事人均为专业人员且另有规定，在信息服务获取方应邀对信息服务供应商所做的要约通过技术手段，如点击键盘按键，来表示其承诺的情况下，自服务获取方通过电子手段收到服务供应商关于收悉服务获取方承诺的回执时合同成立。
在此，以下原则应得到遵守：
a. 在服务获取方可以收到回执的情况下即视为回执已收到；
b. 服务供应商应毫不迟延地发出回执；
a.
合同在以下情形下得以成立
— 服务获取方通过电子手段收到服务供应商就收悉服务获取方的承诺而发回的回执；并且
— 服务获取方确认收到了回执。
b.
回执发出后，只要接受回执方可以收到，即视为后者收悉；确认做出后，只要接受确认方可以收到，即视为确认完成；
c.
服务供应商的回执和服务获取方的确认都须在最短的时间内发出。
2、
各成员国须在其国内立法中规定，除非当事方均为专业人员并另有约定，服务供应商有义务向服务获取方提供恰当、有效和易行的手段使后者了解合同订立前曾出现过的人为错误和意外形成的交易，以便后者予以补救。合同订立的总体条件和特别条件都应告知消费者，且便于后者存储和复制。
第四节 服务中间商的责任
第12条 关于单纯传输的责任
1、
各成员国须在其国内立法中规定，在信息服务的提供限于通过通信网络传输服务获取者的信息，或是限于提供通信网络接入服务的情况下，提供此类服务的服务供应商在满足下列条件时对所传输的信息不承担责任，但违反法律禁令时除外：
a.
信息不是应服务供应商的要求传输的；
b.
信息传输的接收者不是由服务供应商选择确定的；
c.
服务供应商未选择也未修改所传输的信息。
2、
本条第一款所指的信息传输和网络接入活动包括对所传输信息的自动、临时性和过渡性的存储，条件是这种存储只用于信息在网络上的传输并且其期限不得超出传输所必须的合理时限。
第13条 关于存储的责任
各成员国须在其国内立法中规定，在信息服务的提供限于通过通信网络传输服务获取者的信息时，服务供应商旨在满足下列条件时，对其应其他服务获取者的要求，出于日后更有效地传输信息的唯一目的，而对所传输信息进行自动、临时性和过渡性的存储不承担责任，但违反法律禁令时除外：
a.
信息服务供应商不更改信息内容；
b.
信息服务供应商不更改获取信息的条件；
c.
信息服务供应商不违反行业标准所规定的信息更新规则；
d.
信息服务供应商不介入为使用信息而应用的、符合行业标准的数据技术；
e.
信息服务供应商在得知下列情况时保证迅速采取措施，撤销存储信息或使之无法被继续获取：
—信息已被从其网上原始位置撤销；
—信息已无法被继续获取；
—有关当局下令撤销该信息或禁止其传播。
第14条 关于寄存的责任
1、
各成员国须在其国内立法中规定，在信息服务的提供限于存储信息获得者提供的信息时，信息服务供应商在满足以下两条件之一时，不对应信息服务获取者的要求而存储的信息承担责任，但违反法律禁令时除外：
a.
服务供应商确不知其行为违法，在损害赔偿案中，服务供应商不了解构成违法的事实或案情；
b.
当服务供应商了解上述情况后，迅速采取措施撤销相关信息或使之无法继续被获取。
2、
本条第一款在服务获取方的行为受控或受指使于服务供应商的情形下不适用。
第15条 关于无监督义务
1、
就本指令第12至14条所涉及的信息服务情形，各成员国不得对服务供应商设置广泛的义务，要求后者对其所传输、存储的信息进行监督，或要求其积极查找构成非法的有关事实和案情。
2、
本条第1款内容不妨碍成员国司法当局根据国内法律，出于确保国家安全、国防和公共安全、以及为了防止、追查、侦破和惩治刑事犯罪的需要而要求采取的有针对性、临时性的监控措施。
第三章 实施
第16条 行业自律准则
1、
各成员国和欧盟委员会
a.
鼓励各行业协会或团体或消费者组织制定适用于全欧盟范围的行业行为自律准则，以保障本指令第5至第15条内容的良好执行；
b.
鼓励将各项适用于成员国或全欧盟范围的行业行为自律准则方案提交给欧盟委员会以便后者就其是否符合欧盟法进行审查；
c.
鼓励各项行业行为自律准则以欧盟各种语言实现电子化查询。
d.
鼓励各行业协会或团体或消费者组织，就行业行为自律准则的执行及其对电子商务实践习惯和惯例的影响等，向成员国和欧盟委员会做出通报；
e.
鼓励就保护未成年人和人类尊严等事项制定行业行为自律准则。
2、
各消费者组织在与其有关的领域内应参与本条第一款a项所涉及的行业行为自律准则的制定和执行。
第17条 争议的非诉讼解决
1、
各成员国应确保在服务供应商和获取方之间出现争议时，其本国立法允许当事人有效地诉助非诉讼争议解决机制，包括通过适当的电子手段来解决争议。
2、
各成员国应确保消费者争议的非诉讼解决机构，在遵守欧盟法的前提下，恪守独立、透明、辩论、遵从秩序、依法裁决、当事方自愿及代理自由等原则。
3、
各成员国鼓励非诉讼争议解决机构向欧盟委员会通报其就信息服务争议所做的裁决，以及其他有关电子商务实践习惯和惯例方面的信息。
第18条 司法管辖
1、
各成员国应确保信息服务活动能够得到有效的司法管辖，以便得以对有关侵权行为迅速采取补救措施，同时防止出现对其他合法权益的新的侵害。
2、
一切违反根据本指令第5条至15条而制定的各国有关立法、并且侵害了消费者权益的行为，即构成违法，其性质同于欧洲议会和欧洲理事会98/27/EC指令第一条第2款所规定的违法情形。
第19条 主管部门间的合作
1、
各成员国应确保本国主管部门拥有必要的监督和调查权限，以保证本指令的有效实施；各成员国同时还应确保服务供应商向其主管部门按规定上报情况。
2、
各成员国应确保本国主管部门与其他成员国主管部门通力合作，并为此指定一名联络员，且将后者联络方式通报其他成员国和欧盟委员会。
3、
在其他成员国或欧盟委员会提出协助申请时，各成成员国应迅速提供所需信息并给予协助，包括通过适当的电子手段给予协助。
4、
各成员国在其政府部门中应设立联络站点，以便信息服务获取者和服务供应商得以通过电子手段进入并寻求以下帮助：
a.
了解合同订立中的各项权利与义务；
b.
了解向信息服务获取者提供权利保护和诉讼咨询的有关部门、组织、团体的联络方式等；
c.
在争议时获得法律援助。
5、
各成员国确保其主管部门向欧盟委员会通报本国在信息服务领域争议解决方面所做出的行政决定和司法判决，以及有关电子商务的实践、习惯和惯例等情况。
6、
本条第2至第5款所涉成员国主管部门间合作的具体方式，将由欧盟委员会根据本指令第23条规定的秩序予以明确。
7、
各成员国可提请欧盟委员会召开根据本指令第23条设立的委员会紧急会议，以研究在执行本指令第3条第1款时出现的问题。
第20条 电子网路联系
欧盟委员会可根据本指令第23条规定的程序采取措施，保证在本指令第17条第1款和第19条第3款、第4款规定的形下，成员国之间的电子网路联系顺畅。
第21条 处罚
根据本指令，各成员国在本国的立法中制定针对各类违法行为的处罚制度，务必采取一切必要措施保证处罚制度的实施。处罚措施应有效、相称和具有威慑性。各成员国应至迟在本指令第25条规定的期限内向欧盟委员会上报各项处罚规定，在此后修订的情况下亦应从速通报。
第四章
排除适用和除外条款
第22条 排除适用的除外情形
1、
本指令不适用于：
a.
税收领域
b.
欧洲议会和欧洲理事会第95/46/EC指令和97/66/EC指令所涉领域。
c.
本指令附件1所涉的信息服务活动。欧盟委员会可根据本指令第23条规定的程序对该附件所列清单进行修订。
2、
本指令第3条不适用于附件2所涉领域。
3、
作为对本指令第3条第2款的除外安排，在不妨碍司法诉讼的前提下，各成员国主管部门可以遵照欧盟法采取措施对信息服务的自由流通加以限制，但限制措施须遵循以下原则：
a.
限制措施须是
（1）
由于下列诸原因之一而实属必要：
—维护公共秩序、特别是保护未成年人，或打击煽动种族、性别、宗教或民族仇恨；
—保护公共健康；
—维护公共安全；
—保护消费者权益。
（2）
针对某项违背了本项（1）宗旨或对该宗旨构成严惩侵害危胁的信息服务；
（3）
与实现上述目标相称。
b.
有关成员国
—已先期就本指令第三条第1款的情形向另一相关成员国提请采取相应措施，但后者没有采取措施或未采取足够必要的措施。
—已先期向欧盟委员会和服务供应商设立地成员国通报了其将采取具体措施的意图。
c.
成员国可以在其国内立法中规定，在紧急情况下，不必满足本款b项所规定的条件。但在这种情况下，成员国应从速向欧盟委员会和服务供应商设立地成员国说明其所采取的措施以及其所判定属紧急情况的缘由依据。
d.
欧盟委员会有权就措施是否符合欧盟法做出裁定。在裁定措施违法的情况下，相关成员国须放弃采取拟议的措施或立即终止措施的执行。
第五章
咨询委员会和最后条款
第23条 咨询委员会
设立一咨询性质的委员会辅助欧盟委员会处理与本指令有关的事务，委员会由各成员国代表组成，欧盟委员会的代表任主席。
欧盟委员会的代表向委员会提交可采取措施的建议案，委员会对议案发表意见，委员会主席可根据有关问题的紧迫程度确定委员会提供意见的期限，必要时期限的长短可采取投票表决方式确定。
委员会的意见记录在会议纪要中。此外，各成员国有权提请将本国的立场单独记录于纪要中。
欧盟委员会须对委员会的意见给予极大重视，同时它还要向委员会汇报其如何具体考虑委员会的意见。
第24条 重新审议
1、
自本指令通过日期起最长三年内，并且在此之后每两年间，欧盟委员会须向欧洲议会、欧盟理事会和欧盟经济社会理事会提交一份报告，报告应包含有关本指令执行情况及相关的统计，必要时还应针对数字技术和信息服务业发展情况提出指令修订议案。
2、
报告应根据技术、经济发展状况和成员国的司法案例，研究指令修订的必要性。报告应重点研究是否有必要就超级链和定位工具服务供应商的责任、通知的标准以及信息内容撤销后的责任追究等事项做出新的指令修订建议。
第25条 法律转化
各成员国务必在本指令生效起一年内制定必要的法律法规以确保本法令得以贯彻执行，并须将执行情况从速向欧盟委员会通报。
成员国在制定各自法律法规时，应注明本指令的原始依照地位，或于法律法规正式颁布时附带刊发本指令以示依照。具体采取何种处理方式，成员国可自行决定。
第26条 生效
本指令自其正式发表于《欧盟公报》后的第20日起生效。
第27条 指令对象
本指令的对象为各成员国。
本指令由欧洲议会、欧洲理事会制定于布鲁塞尔。
年 月 日
主席 主席
附件1
本指令排除适用的活动：
本指令第22条第1款所涉及的不适用本指令的信息服务活动包括：
— 公证活动；
— 代理当事人和在法庭为当事人辩论；
— 博彩活动，但以商业信息传播为目的的博彩活动除外。
附件2
本指令第22条第2款所涉及的不适用本指令第3条的领域包括：
— 著作权、相邻权、欧盟87/54/EEC指令 和欧盟96/9/EC指令 所涉权利，以及知识产权。
—
由有关机构发行电子货币，为此各成员国已根据欧盟 / /EC指令 第7条第1款的规定执行了一项除外措施。
— 欧盟85/611/EEC指令 第44条第2款。
— 欧盟92/49/EEC指令 第30条与第四章，欧盟92/96/EEC指令 第四章，欧盟88/357/EEC指令 第7、8条和欧盟90/619/EEC指令 第4条。
— 消费者订立的合同中的合同义务条款。
— 通过电子邮件或其他具有等同效果的个人传播手段进行的非需求商业信息的传播。
（孙维佳译） |
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