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[摘要]：数字技术和互联网的出现促使版权法把技术措施纳入其保护体系之中，但随之也使原有的版权领域的利益平衡被打破，对版权人利益的过分保护，必然会侵害社会公众的合法利益，技术措施与合理使用制度的冲突不可避免。我国版权法应在保护版权人技术措施权的同时，规定其限制与例外，以解决其与合理使用之冲突。
[关键词]：版权 技术措施 合理使用 冲突
一、 技术措施版权保护概述
在版权制度的发展过程中，科学技术始终起着推波助澜的作用。复制和传播技术的每一次革新都会给版权法带来巨大的冲击，往往使其原有体系被打破而吸入新的制度。版权法中关于技术措施保护的规定无疑也是新技术催生的产物，导致这一制度产生的直接动因，就是数字技术和互联网的出现。数字技术使作品的复制变得极其容易，由于边际成本的降低，从而大大地刺激了盗版的产生，而互联网又使侵权作品能迅速在全球范围内扩散，而且，由于数字作品在互联网中的传播可以完全脱离于物质载体，那些用于阻止有形侵权作品传播的传统方法就起不到其应有的作用。因此，版权人越来越没有安全感，他们在传统版权制度中得不到充分的法律保护，不得不开始寻求私力救济，在其作品特别是数字作品中采取技术措施，来防止他人未经授权接触或使用其作品或录音录像制品，以达到保护和实现其权利的目的。
技术措施主要包括控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施。控制接触作品的措施主要应用于互联网中，如设置密码、付费浏览等，它可以阻止用户在未获得访问口令、登录密码等验证证明的情况下接触网站或网站的某些内容。控制使用的措施是用来控制用户复制及传播作品的措施。如版权人采用数字水印技术将一串加密数字隐藏在合法文本中，使得用户只能在屏幕上阅读。如果该文本被复制，数字水印就会在文本中央明显地显示版权信息，要想正常阅读复制的文本，只有经过作者授权。[1]
技术措施本来是存在于法律之外的一种私力救济手段，它有效地防止了作品被非法复制、传播和利用，但是技术总是不断向前发展的，再先进的技术措施总会被更先进的技术规避措施所突破，没有永远坚固的城墙。版权人意识到技术措施的局限性，于是求助于法律来加强其技术保护措施。各国政府也开始认识到规范技术措施的必要性，纷纷建立了各自的技术措施法律保护制度，并把它纳入其版权法体系之中。
（一） 欧盟
欧盟国家对技术措施提供法律保护的历史较长。早在1991年的《欧共体计算机保护令》中就规定，成员国应当对于为商业目的的破解或去除计算机软件中的技术装置的行为予以制裁。[2]而在其《协调信息社会中某些方面的著作权及相关权保护的指令草案》中指出，成员国应提供充分的法律保护，制止行为人未经许可规避旨在对法律规定的著作权或其他与著作权相关的任何权利，或者数据库指令所规定的特殊权利提供保护的任何有效的技术措施。同时，如果有关设备、产品及服务具有以下特征：（1）为规避的目的而促销、宣传或销售；（2）只具有有限的商业重要性或用途；（3）其设计、制造、改造或使用的目的在于规避任何有效的、意在保护法律所规定的著作权或任何与著作权有关的权利或数据库指令中规定的特殊权利的技术措施，成员国就必须提供充分的法律保护以防止该设备、产品的制造、销售或服务的提供。
（二） 美国
最初，美国对技术措施法律保护制度的规定比较零散，都是仅针对某些特定领域的问题规定，如其《通信法》、《家用录音法》、《北美自由贸易协定》中的有关规定等。[3]直到1998年，美国国会通过了一部具有历史意义的版权法案，即《数字千年版权法》（DMCA），DMCA专设了“版权保护系统和版权管理信息一章，对技术措施的法律保护做出了极为详尽的规定。它将控制访问的技术措施和控制使用的技术措施分开，给予了不同的法律保护。对于控制访问的技术措施，DMCA第1201条（a）规定：（1）禁止任何人破解有效控制版权作品访问的技术措施；（2）禁止任何人制造、进口、向公众推销、提供或者以其他方式从事任何技术、产品、服务、装置、零部件及其部分的交易，其a、设计、生产的主要目的在于规避有效控制受保护作品之访问的技术措施；b、除了规避有效控制受保护作品之访问的技术措施外，仅具有限的商业意义或用途；c、由某人或在其授意下为破解有效控制对受保护作品的访问的技术措施之目的而在市场上销售。
关于控制使用的技术措施，DMCA第1201条（b）规定，任何人不得制造进口、向公众推销、提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零部件，其a、设计，生产的主要目的在于规避技术措施所提供的，而且该技术措施是为了有效保护版权人依法享有的作品或其一部分的权利；b、除了规避技术措施所提供的保护，只有有限的商业意义或用途，而且该技术措施是为了有效保护版权人依法享有的作品或其一部分权利；c、由某人或者在其授意下上市销售，并且知道可用于规避技术措施所提供的保护，而且该技术措施是为了有效保护版权人依法享有的作品或其一部分的权利。
二、技术措施与合理使用之冲突
版权法关于技术措施保护的规定无疑给版权人的作品加了一把牢固的锁，因为只要版权给其作品采取任何技术保护措施，不论该措施是简单的还是复杂的，行为人未经授权绕过技术措施接触或使用作品，就将受到法律的制裁。如2001年7月发生的俄罗斯程序员Dmitry Sklyarov在美国遭逮捕事件，其起因就是Dmitry Sklyarov在俄罗斯的一家公司工作时通过破解技术措施的方式侵犯了美国一家公司的版权，违反了美国版权法。[4]
我们知道，版权法的立法目的，不只是专门保护版权人的利益，而且它还应促进科学文化事业的发展与繁荣，最终使得公众获益和社会进步。从本质上说，版权法是一个利益平衡机制，其基本原则和具体规则都反映了解决版权人与公众之间利益冲突的思路和方法，维持着版权人和公众的利益之平衡状态。利益平衡，是版权法修改和版权制度设计的基本准则。[5]技术措施作为一项维护版权人利益的制度，使得版权人在版权领域的“圈地运动”中占据上风。版权法之所以保护技术措施而禁止技术规避措施是出于维护版权人利益鼓励其创作之需要，是为了防止作品被非法复制和传播。但是，对无形财产的封锁将直接威胁到公众依版权法对某些作品的合法使用。以现代技术手段给数字化作品制作“数字锁”等保护措施是很简单的，一旦给作品“加锁”，版权人对其作品的使用就能进行有效控制，同时也把社会公众挡在其作品领地之外，即使是在合理使用的情况下也不例外。
合理使用是版权法基于平衡之立法精神，在保护版权人权利的同时，为维持社会公众利益而设定的一种限制制度。依据合理使用制度所确立的原则，只要符合其所规定的条件，他人可以在无须征得版权人同意的情况下，无偿使用版权人已经发表的作品。技术措施固然阻止了非法入侵但同时又使版权人把本属于社会公众的领地占为己有，获得不应有的利益，因为现代版权法不但禁止各种规避行为，还禁止用来规避的各种技术和工具，赋予版权人这样的权利，可以单方面取缔公众享有的合理使用权，剥夺了他们获得作品的机会。[6]通过加大反技术规避措施的范围，来弱化合理使用的法律基础。
由于合理使用等限制版权人权利的行为可以被技术措施所控制，而法律对技术措施单方面的绝对保护，其直接后果将使用户对作品的任何使用都必须先向权利人付费，现有版权法中的平衡就被打破，其利益分配和权利安排都可能被权利人的技术措施所取代。这必然将对技术创新和公平竞争构成危害，对社会进步和经济发展都是不利的。
美国等知识产权大国在立法和司法实践中逐渐认识到技术措施对合理使用制度的妨碍及其危害性。在司法实践中，确立了一些规范和限制技术措施的重要原则。如在1983年的University CityStudio，Inc诉Sony Corporation案，美国联邦最高法院在判决中认定：如果某种复制设备被广泛用于合法和不存在争议的目的，即具有“实质性的非侵权用途”，则出售该设备不构成侵权。该案中，由于观众用家用录像机在其不能观看时录下节目，以供以后方便时个人观赏，这种行为属“合理使用”，因此Sony公司制造的家用录像机具有“实质性的非侵权用途”，原告电视节目的版权人University CityStudio，Inc最终败诉，Sony案确立了一项极为重要的原则：即版权人不能借口保护版权而妨碍高科技产品的开发和应用。联邦最高法院所确立的“实质性非侵权用途”标准，成为十多年来指导美国法院审判规避技术措施案件的首要标准。而另一个Sony公司为原告的案例则是一个关于“反向工程”合法性问题的经典案例。“反向工程”即为了学习和研究硬件或软件设计思想和原理，而对硬件或软件的结构、流程、代码等进行逆向拆解和分析。因为“反向工程”可以导致原产品的核心技术被他人知晓，所以掌握先进技术的权利人常在其产品中加入防止“反向工程”的技术措施。此案被告Connectix公司对Sony公司的产品进行了反向工程，制作了一个软件Virtral Game Station，该软件允许在Apple Macintosh计算机上玩Sony Playstarion游戏。法院认定为创作非侵权产品而对作品进行复制并加以研究属于合理使用，承认其反向工程的合法性，最终Connectix公司赢得了胜利。
美国国会在对技术措施进行立法规范时也经历了一个由全面保护到适当限制的过程。1998年颁布的《数字千年版权法》（DMCA）较之以前的立法有明显的进步，其表现之一就是明确指出并非所以的技术规避措施都是违法的。DMCA第120条专门规定了对技术措施保护的豁免与例外。[7]其中具体涉及到合理使用对技术措施保护的例外主要有：（1）对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免。DMCA规定，这些机构在无法以其他手段获得作品时，如果仅是为了判断是否收藏购入该作品可以破解控制访问该作品的技术措施。（2）政府的执法、情报等活动。DMCA允许为执法和情报活动破解技术措施，不禁止政府机构及其雇员，为经合法授权的调查、保护、信息安全或情报活动而采取的技术规避措施。（3）反向工程，即允许合法使用计算机软件的人破解软件的控制访问的技术措施或者向他人提供为实施反向工程而破解技术措施的技术手段或信息服务，但其条件是必须出于发现或分析该软件与其他软件之间的兼容性之目的。（4）加密研究。为了提高加密技术水平和帮助开发加密产品，在特定条件下，可以在加密研究过程中破解技术措施。
另外，DMCA对广播组织的某些技术规避行为也做了免责规定，即版权人应在适当范围，提供必要手段使广播组织能对其作品进行暂时性录制，如果版权人采取技术保护措施而禁止他人合理的录制其作品，广播组织就可破解其技术保护措施而实施录制行为。[8]
三、我国协调冲突的法律之现状及其完善
随着技术措施在版权私力救济方面的普遍运用，我国已考虑到维护版权人技术保护措施权利的重要性，并也认识到建立广泛的技术措施法律保护已成为国际性趋势。修订后的《著作权法》根据有关国际条约和发达国家的立法经验，在第47条第（6）项规定了技术措施法律保护问题，即“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”属于侵权行为。同时在《计算机软件保护条例》等特别法规中也对技术措施予以相应的保护。但是，我国法律有关技术措施权的规定还是相当简单的，对于技术措施的保护范围、保护的标准及保护的限制与例外都没有加以规定，没有对技术措施权滥用而给公众利益可能带来的妨碍做出反应，更不用说协调解决技术措施与合理使用之间的冲突了。在同一部《著作权法》里，我们看到的是技术措施权与合理使用权共存，至于它们之间可能产生的矛盾该如何调和，立法者却没有给我们答案。当公众并非基于侵权之目的而欲对某一作品合理使用时，他们面对的却是技术措施的森严壁垒。
实际上，技术措施权滥用对公众利益的危害早在《著作权法》修订之前就已经凸现出来。1997年杀毒软件商江民公司因其软件被疯狂盗版而蒙受巨大损失，却又无法寻求有效的法律保护，从而在其杀毒软件中设置攻击性保护程序“逻辑锁”，被盗版者破解后的杀毒软件一旦运行，“逻辑锁”就会自动启动，使电脑频繁死机，给用户造成不少损失。被逼无奈的江民公司顿时陷入举世声讨的尴尬境地。最终，江民公司因输入有害数据，危害计算机系统安全被课以行政罚款。江民公司的最初目的是为了打击盗版，但由于其手段是采取攻击性的技术措施，所以不得不因其行为而受到法律的制裁。“逻辑锁”事件带来的影响是深远的，它提醒人们：如果法律不对版权人的技术措施进行规范，而放任其滥用权利，一旦版权人采取“逻辑锁”等攻击性技术措施保护作品，其产生的后果就会是灾难性的，许多情况下用户是基于正当的合理使用而非盗版，这种“一网打尽”甚至是“倒打一耙”的做法，终将导致对公众利益的严重侵害。遗憾的是，我国《著作权法》并没对这种潜在或者说现实的冲突引起足够的重视。如前所述，在《著作权法》中，仅其第47条第（6）项提及了技术措施的保护问题。对现实的回避只能使本来简单的问题复杂化。权责模糊的状态既会损害社会公众的利益，也会损害版权人的合法权利。鉴于此，笔者认为有必要借鉴美国等国的立法经验，根据目前我国版权保护及科技发展之现状，对技术措施与合理使用等公众权利之冲突采取如下应对措施：
（一）要解决冲突，首先应解决技术措施的合法性问题。修订后的《著作权法》对版权人的技术措施予以法律上的确认，但实践证明，像“逻辑锁”那样的技术措施非但不能受到法律的保护，还应受到法律的制裁。法律必须明确规定，技术措施只能是防御性的而非攻击性的，对于防御性技术措施也必须规定其不得超出制止侵权行为所必需的限度。
（二）要明确技术措施的保护范围。即在版权领域，哪些东西是权利人可以采取技术措施保护的，哪些是禁止其采取技术措施的，法律应保障公众信息不被版权人私人占有。公有领域的信息为公众所共同享有，这本不存在合理使用与否的问题，因为大家都可无偿使用，但如果有人把公有信息收集整理或稍作修改后，套上一个技术保护措施的外壳，就称作是自己的作品而主张权利，对于这种侵吞公众资源的行为，法律也应予以禁止。
（三）对于权利人采取的技术保护措施的方法也应予以规范：首先，法律应规定版权人须向公众提供其采取技术措施的作品的部分信息，以保障用户在交易之前对作品的知悉权。其次，对其已采取技术措施的作品，权利人应当在适当位置向公众事先予以警告，避免他人在不知情的情况下遭受不必要的损失。最后，法律应规定权利人对采取不当技术措施的方法所引起的后果承担法律责任。
（四）在保护合法的技术措施权的前提下，版权法同时应列明其限制与例外，为合理使用等公众利益的保护留出适当的空间。我国可以参考美国DMCA等法案，结合现有的著作权合理使用制度，规定技术措施保护的限制和例外：非营利性图书馆、档案馆和教育机构的免责、反向工程的免责、加密研究的免责以及政府执法、情报等行为的免责。另外，对于我国《著作权法》第二十二条第（一）项规定的“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”的情况，由于个人学习、研究使用他人作品是各国版权法和版权国际公约都予以承认的例外，技术措施也不应对其加以阻挠，所以著作权法也应规定其对于技术措施保护的免责。当然，他人绕过或破解技术措施而使用作品，也只能基于个人学习研究之目的。
[1] 刘青.因特网上版权保护的新进展[J].情报科学,2001,(11).1216
[2] 薛虹.知识产权与电子商务[M].法律出版社,2003.278
[3] 李明德.美国知识产权.法律出版社,2003年.241
[4] 唐广良.美国的〈数字千年版权法〉与技术措施保护制度[J].电子知识产权,2004,(2).24
[5] 袁泳.数字版权.博客中国网http://www.blogchina.com/new/display/351.html
[6] 唐广良.美国的〈数字千年版权法〉与技术措施保护制度[J].电子知识产权,2004,(2).25
[7] 这些例外包括：（1）对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的例外。（2）政府的执法、情报等活动。（3）反向工程。（4）加密研究。（5）对未成年人保护的例外。（6）保护个人身份信息的例外。（7）安全测试的例外
[8] 薛虹.知识产权与电子商务.法律出版社,2003.293
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