纵观开源软件的开发实践,反向假冒的问题大量出现在“集成式”开发模式中。集成开发模式主要应用中小型开源软件生产企业,他们直接用已开放的源代码作为模块或内核,加以编译后包装成新的程序,最后贴上自己的注册商标销售。虽然在严格遵守GPL等许可证规定的情况下,这种在开源软件业相当普遍的开发模式不会引起合同纠纷或版权纠纷,但由于GPL等许可证都严格保留了商标所有人的商标专用权,因此,如何对待在先程序中潜藏的商标就成了一道棘手的问题。
如果在先程序的源代码中的商标原封不动地保留,并集成到新的软件版本中,则如前所述,开源软件源代码的特殊属性(开放性)使得这一行为构成对他人商标的“使用”,属于侵犯商标权的第一种行为。为了规避“使用”他人的商标,一些软件集成商采取了去掉来自于其它厂商的源程序包中的商标的方法,即在不影响程序的整体功能的情况下,剔除源程序中关于在先厂商的厂商名称、商标等标识,再加以编译和重新发布。
从形式上看这种做法似乎是为了“尊重”他人的商标权,但“去除他人埋植在源程序包中的商标”这一行为妨碍了商标注册人依法使用商标的权利,同时也造成了下一用户对该源程序的来源的混淆,属于“用自己的商标替换他人的商标”,即反向假冒行为。如果针对某一注册商标大规模实施,还有可能削弱他人商标在开源软件市场上的影响力,造成该商标的淡化,甚至由此引发反不正当竞争诉讼。因此,如果采取集成式开发模式,将其它厂商的源程序包进行编译集成到新产品中,一定要注意保留原来的商标和厂商说明,否则就会构成反向假冒这一侵犯他人商标权的行为。
总之,开源软件与传统软件最大的区别在于其开放性,而正是这种“开放性”使得开源软件与传统软件之间在商标侵权的认定标准上出现了差异,本论文试图通过对我国现行商标法律的解释,找出解决这种差异的方法,并为开源软件企业的商业化提供知识产权方面的些微建议。
注释:
1、See: <GPL>TERMS AND CONDITIONS FOR COPYING, DISTRIBUTION AND MODIFICATION 1 b)
2、See: <GPL> TERMS AND CONDITIONS FOR COPYING, DISTRIBUTION AND MODIFICATION 1 c)
3、See: <GPL> TERMS AND CONDITIONS FOR COPYING, DISTRIBUTION AND MODIFICATION 1 c)
4、黄晖:《商标法》2004年9月第一版,第119页。