通常认为，由于计算机软件必须安装在计算机系统上才能使用，因此在安装、运行计算机软件时，显示器所显示的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现注册商标以表明该商品的生产者、销售者的，应当认定为软件商标的使用。而潜藏在源代码中，难以为一般的用户所接触的，则不构成对商标的使用。例如，在大型变电设备的使用某个“ABC牌”螺母，由于正常情况下一般的消费者不会拆开该变电设备查看某个螺母的商标，因此这种情况下对“ABC牌”螺母的“使用”不构成对“ABC”商标的使用。

然而，这一传统的理论在开源软件中发生了变化。开源软件的开发模式与传统软件的开发模式的最大不同就在于，每一个软件都可能经过包装、整合、集成而变成下一个软件产品的组成部分——“模块”。而在这种包装、整合、集成的过程中，软件生产者所直接接触的正是源代码——在传统的软件中，源代码却是被“隐藏”起来不被用户所见的。换言之，传统的软件“用户”与“开发者”的分界被模糊了，每一个用户都可能是下一个开发者，每一个开发者在选择他人的程序作模块（或内核）时也成了用户。这些身兼“用户”与“开发者”两职的程序员在选择开源软件时，用以区别软件来源的正是源代码及嵌在源代码中的商标。甚至可以说，开源软件的用户用以区分软件、评定软件的唯一标识不光是体现在运行界面中的注册商标，还包括源代码中的各种标识。换句话说，无论是出现在运行界面中的商标，还是以各种形式“埋伏”在源代码中的商标，都属于权利人合法行使商标权的范畴，对其“使用”也都构成商标法意义上的“使用”。而这正是产业界中频繁出现的“反向假冒”行为（见后文——集成式开发模式中的“反向假冒”）的重要原因。

（四）免费提供源代码可能构成“销售”

在有关商品上非法使用他人注册商标，目的在于通过销售这些商品获利，其不良后果在于混淆了商品的出处，既侵犯了注册商标所有人的商标专用权，又损害了消费者的利益，因此禁止“销售”侵犯注册商标专用权的商品是非常必要的。然而，在开放源代码界，这一规定中对“销售”的界定同样受到了挑战。

如前所述，对于一个合法（包括符合许可证要求的）开源软件而言，其源代码本身是不可以“销售”的。为了生存，很多企业在免费公开源代码的同时，出售后续的服务及技术支持，这就是所谓的“源代码免费，服务收费”的商业模式。在这种商业模式下，如果某个厂商“免费发布”了他人享有商标权的源代码，但并未就该源代码收费，仅就后续“服务”收取费用，那么，这种行为除了构成对源代码版权或专利权的侵犯外，是否构成对源代码商标权的侵犯呢？从传统的商标法理论上看，该厂商未就“免费发布”源代码的行为收费，即不构成“销售”侵犯他人商标权的产品的行为，似乎没有侵犯他人的商标权。但如果将这种情况放到开源软件的视野中思考就不难发现，其“免费发布”源代码的行为的最终目的是为了出售其后续的相关服务，而其营利点也正是来源于此。可以说，免费发布开源软件的行为与后续的收费服务等行为是同一行为紧密衔接的两个阶段，“免费发布”是“销售”其后续服务的前期准备工作，是一种“引导消费”的手段。因此，虽然《商标法实施条例》中仅仅明确规定“销售”侵犯注册商标专用权的商品这样一种侵权行为，但在开源软件的环境中，“免费发布”他人享有注册商标专用权的软件仍然应当构成侵犯商标权的行为。

（五）“集成式”开放模式中的“反向假冒”

“反向假冒”是一类特殊的商标侵权问题，其最基本的表现是将他人产品上的商标去除，改用自己的商标代替他人的商标，从而使自己的商标以他人的产品为载体市场上流通。虽然“反向假冒”仅仅是对他人的商标进行替换，并没有真正的“假冒”、滥用他人的商标，但根据我国《商标法》，反向假冒仍然是一种商标侵权行为。