摘要：开放源代码软件自诞生之初就引起了知识产权界的强烈反响。在开源软件引起的众多法律问题中，本论文将视角投向了商标法律问题，特别是在开源软件的商业化进程中，在与开源软件的商标相关的形形色色的法律事实中，如何就商标侵权进行认定。作者通过对我国现行商标法律进行扩张解释，试图就开源软件与传统软件在商标侵权认定方面的区别进行研究，并结合我国《商标法》第52条对常见的开源软件商标侵权问题进行了列举和分析。

关键词：开源软件　商标　商标侵权认定　知识产权

我国《商标法》第52条规定了以下几种侵犯注册商标专用权的行为：

（一）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的

（三）仿造、擅自制造他人注册商标标识或者销售仿造、擅自制造的注册商标标识的

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的

本论文将分别就以上条款涉及到的侵权行为及其术语进行开源软件语境下的重新解读。具体涉及到的术语包括“同种或类似商品（服务）”、“销售”、“使用”及“反向假冒”。讨论这一问题，先要从现阶段开源软件产业界的几种商业模式谈起。

（一）开源软件产业的商标模式与商标

在符合GPL“不得出售源代码”这一条款要求的前提下，可能出现以下几种商业模式：

1.Red Hat的商业模式A――“源代码免费，服务收费”

在这种模式下，企业遵守GPL规则，不直接出售开放的源代码部分用以获利，但提供大量的相关服务和技术支持。前者如提供内容管理、培训、咨询和客户服务等一系列综合的解决方案；后者如为用户提供产品的整合、性能调优、二次开发和个性化定制等。可以归纳为“源代码免费，服务收费”的商业模式。

根据GPL的规定，基于该许可证“发布或出版的软件作品（包括程序的全部或一部分，也包括由程序的全部或一部分演绎而成的作品）整体上必须受本许可协议条款的约束，并允许第三方免费使用”。1这意味着在开源软件中，软件的提供者不能就软件的代码收费，即软件的代码不具备“商品”的基本属性，即使在开源软件的源代码上注册了商标，也不属于“商品商标”。同时，GPL许可证还规定，对受GPL许可证约束的软件进行演绎（包括修改）之后形成的“基于程序的作品”，仍然受到GPL许可证的约束，即在对其分发的过程中不得就其源代码收费。2这表明，开源软件的演绎作品的源代码上即使注册了商标，也不属于“商品商标”。由此我们可以看出，在商业模式A，即“源代码免费，服务收费”的模式中，企业只能就所提供的“服务”注册服务商标。

2.SUN公司的模式B――“源代码免费，硬件收费”

与Red Hat不同，SUN公司的商业模式不是以销售Solaris（一种基于CDDL许可证发布的开放源代码的操作系统）软件盈利的，而是以销售用以支持Solaris操作系统的硬件实现收益。由于该公司的产品形成了一种“软件―硬件”一一对应的关系，这使得其客户群稳定且不易流失。这种“软硬结合”的坚固关系达到了一种市场上的互动，其软件（包括源代码）分发得越多，其硬件的销售额也就会成正比地上升，即“源代码免费，硬件收费”。此时，企业可以就其与源代码配套的硬件申请商品商标。

3.大部分小型公司的模式C――“源代码免费，集成产品收费”

由于开源软件产业界的大部分都是小型公司，因此“集成式”开发模式是开源软件界的主流。在这种模式下，许多企业直接从开源社区中“拿来”程序内核（这些在社区中自由流动的程序内核大多数是基于GPL许可证分发的），经过修改、演绎或者打上补丁之后进行销售。即“源代码免费，集成产品收费”。

首先，一种简单的“同介质集成”是仅仅将某个开源软件与其配套软件产品（非开源）放到同一个发布介质上。由于GPL许可证在禁止就源代码及其“基于程序的软件”收费的同时，有一条特别规定，“如果仅仅将非基于程序的作品与程序或基本程序的软件通过一定的存储或发布介质进行绑定，这并不导致非基于程序的软件受到本许可证的约束。3这意味着，如果将开源软件与私有软件放在同一张CD上，并不导致私有软件也被“开源化”（GPLed），该CD及其上所承载的私有软件仍然可以作为待出售的“商品”注册商品商标——无论该CD上是否还刻录有基于GPL许可证发布的开源软件。因此，对于同时生产开源软件与私有软件（这似乎是绝大多数企业的作法）的软件厂商来说，可以在上文介绍的注册服务商标的同时，为其私有软件注册商品商标，在实际销售中将开源软件与私有软件一起出售，达到“商品商标”与“服务商标”的双重保护。