在开源软件行业里,关于“指示性使用”最常见、也是最成功的例子就是英特尔公司了。由于计算机产品的核心价值体现在芯片上,因而计算机的生产厂商之间非常重要的竞争标的就是选用什么型号、什么牌子的芯片,为了提高计算机在消费者心目中的地位,计算机生产和销售商需要将其计算机产品的芯片信息传达给消费者,而这将不可避免地使用到芯片制造商的商标,这便是典型的指示性使用。事实上,英特尔公司并不反对计算机生产商在机身上标“Intel Inside”(选用英特尔芯片)的标志,并且还通过一定的措施鼓励计算机生产商指示性地使用英特尔的商标:如果计算机生产商在为计算机做广告时,插入英特尔公司的广告(一段具有显著性的音乐),那么可以减免一定的芯片采购费用。
在开源软件的商业化进程中,我们完全可以借助“指示性使用”来解释许可证要求“原封不动地”保留许可方商业标识和借此收取商标使用费的矛盾。在开源软件行业中,相关公众对于许可方与被许可方之间的关系应该是很明确的,通常,只要满足一定的公开的许可条件,任何人都可以从许可方那里获得许可,并使用、修改、发布其源代码。可以说,即使是“指示性”地使用了许可方的商标,开源软件这一特定领域的相关公众也不会误认为许可方和被许可方之间会存在特定联系,更不会将被许可方与许可方的商业声誉进行不必要的联系。而这种“不会混淆”的可能恰恰为“指示性使用”开源软件的商标提供了前提和可能。
事实上,很多被许可人在源代码中保留许可方的商标,并不是为了借助其声誉或试图混淆两者之间的商业联系,而是仅仅出于许可证的约束。从许可证的本义来看,这种出发点完全符合“使一般公众了解产品的真实信息和来源”的要求,属于指示性的合理使用,从而构成商标侵权的例外。
(三)通过合理使用限制知识产权的滥用
随着开源软件公司的商业意识的加强,很多商标许可政策不但限制了对其商标的合理使用,甚至有知识产权滥用之嫌。我们不妨研究一下MySQL AB公司发布在公司网页上的使用条款6,从中不难发现,该公司实际上为合理使用行为强行加上了很多额外的要求。
例如,在条件一中MySQL AB公司要求使用者“在每个MySQL AB公司商标后都必须附有‘仅为描述产品用’字样”。在条件四中,要求“在合理使用MySQL AB公司商标时,要按照MySQL AB公司的标准文本进行合理使用商标的声明。”且对该声明做出了具体的文本格式要求。在条件五中,更是要求“凡是使用MySQL AB公司标识的,都要在用户界面中为该标识设定链接,使用户能够通过点击该标识访问www.myspl.com网站。” 至于其不允许使用“MySQL的源代码;MySQL公司的(产品、服务…);采用MySQL系统的(产品、服务…)”的做法,就更具有明显的不合理的格式条款性质了。
制定商标法律的目的,首先是为了保护消费者的权利,使之能够根据商标对产品和服务进行判断和选择,不至发生混淆和误认,其次才是为了保护商标所有人。因此,只要符合“合理使用”的法律规定和法理精神,所有人都有权对某个商标进行指示性的使用,商标所有人无权超越商标法的规定,为“合理使用”强加更多的条件与要求。特别是在开源软件行业,很多情况下,商标所有人以外的人使用他人的商标并不是为了推广或宣传自己的产品,而是受开源软件许可协议的约束7,在这种情况下,我们对于商标的指示性合理使用应当放宽而非从严限制。而MySQL公司一方面作为“裁判者”制定出一个如此不合理的“合理使用”规定,另一方面又作为“运动员”参与到许可、收费的市场活动中,非但具有商业道德上的瑕疵,甚至构成了“知识产权滥用”之嫌。
总之,对于开源许可证和商标使用这一对“天然的”矛盾,我们应当尽可能地在商标法律框架内加以解决,通过对“合理使用”的解释与应用便是方法之一。同时,还可以利用反垄断法和反不正当竞争法作为补充,通过对知识产权滥用的限制,鼓励合法的、合理的商标使用,推动整个开源软件产业的发展。