摘要：本论文的着眼点是开源软件许可证与开源软件商标之间存在着一对天然的矛盾：许可证要求被许可方“原封不动地”保留许可方的一切标识，包括商标；而这种“保留商标”的作法同时又构成商标法意义上的对商标的“使用”，未经商标所有人许可构成商标侵权。为了解决这一问题，作者对我国商标法律的“合理使用”规定进行了解释，试图通过“叙述性使用”和“指示性使用”两种方式为“原封不动地”保留许可方的商标提供知识产权法上的依据。同时，作者进一步提出，应当倡导对开源软件商标的合理使用，限制越来越多的知识产权滥用行为。

关键词：开源软件 商标 合理使用 指示性使用 叙述性使用

根据OSI组织对“开源软件（Open Source）”的定义，任何开源软件都允许他人免费修改并传播，但是，大多数开源软件计划对于其商标的使用都持保留态度。正像一位学者所说：“开源软件许可证虽然给予你修改和传播源代码的权利，但它却绝不可能允许你自由地使用许可方的商标来传播经你修改后的代码，否则，由该商标而生成的各类权利最终都会消失1在Red hat、GNOME、Debian和Mozilla等开源软件的许可证中，都对使用其商标提出了特别要求，只有满足一定的标准才可以使用其商标。这些标准涵盖了软件使用、传播的许多方面，包括软件质量、互操作性，甚至还包括欲使用其商标的软件产品中有多少比例为开放源代码。即使是被业界普遍誉为“最宽松许可证”的BSD许可证，也包括这样一条规定：

“未能事先获得书面许可的情况下，既不得使用组织>的名称，也不得使用贡献者的名称去推广或宣传由本软件演绎而成的演绎软件。”2

从知识产权法的角度，我们完全可以对上述规定做出这样的诠释：BSD许可证未授权你使用其所有的商标。我们也可以把这句话转换为一句商业用语：BSD许可证的所有人保留就BSD系列商标（包括声誉） 收费的权利。而正是这一点，构成了开源软件的商标法律问题中一个的“天然的”矛盾：开源许可证要求被许可人“原封不动地”保留源代码中的标识（商标）或名称，但同时还保留着就商标（声誉）收费的权利。这就意味着开源软件的被许可人始终处于一个不够安全的地位：如果为了规避商标侵权而去除源代码中的许可方的商标，就可能因违背开源许可证的规定而被诉违约；如果遵照开源许可证的要求，原封不动地保留源代码中的商标，又有可能被许可人（商标所有人）以“使用”了其商标为由要求缴纳商标使用费用。本论文试图通过对我国商标法律中“合理使用”规定的解读，为解决这一矛盾提供一些思路。

（一）原封不动地(verbatim)保留许可方的商标构成商标法意义上的“使用”

首先，应当明确一点，“原封不动地”保留许可方明示或以子程序方式埋植在源代码中的商标，构成商标法意义上的“使用”，通常情况下属于《商标法》第52条规定的商标侵权行为。

根据《商标法实施条例》，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它业务活动中。除此之外，北京市高院对于计算机软件商品商标的使用还提供了进一步的判断依据，即使用商标的目的是使相关公众通过该商标，把商标与商品的生产者、销售者或者服务的提供者联系起来。

通常认为，由于计算机软件必须安装在计算机系统上才能使用，因此在安装、运行计算机软件时，显示器所显示的对话框、标题栏、图标及版权页等界面上出现注册商标以表明该商品的生产者、销售者的，应当认定为软件商标的使用。而潜藏在源代码中，难以为一般的用户所接触的，则不构成对商标的使用。例如，在大型变电设备的使用某个“ABC牌”螺母，由于正常情况下一般的消费者不会拆开该变电设备查看某个螺母的商标，因此这种情况下对“ABC牌”螺母的“使用”不构成对“ABC”商标的使用。