作者单位：北京大学法学院  地址：北京市淀区万柳中路蜂鸟社区4号楼6单元404　（100089） 

近日来，一起发生在澳大利亚的注册商标申请案引起了全世界的关注，特别是在开源软件业，说这个案子引起了“轩然大波”也不为过，这便是律师Malcolm代表Linus向澳大利亚知识产权局申请注册LINUX商标的申请案。虽然这个申请案已于2005年9月31日由澳大利亚知识产权局驳回，但它还是在人们心目中留下了一连串的疑问：LINUX是否符合注册商标的条件？除了LINUX以外，在我们每天接触或使用的开源软件中，还有多少个这样的“商标陷阱”？未来还会有多少企业或个人以“商标”作武器向开源软件业界“宣战”？以软件集成为主的中国开源软件企业们，又该如何制定自己的商标战略？

要想解决这一系列的问题，先要从开放源代码软件中的“商标”说起。对商标及商标法的法理研究是一项专门的学科，通常学者们将商标划分为“商品商标”、“服务商标”、“认证商标”和“集体商标”等等。这些传统的商标分类在开源软件中依然适用，但是，由于开放源代码软件开发、集成过程中的特殊性，我们有必要对应用于开源软件中的“商标”进行全新的分类，即按照商标主体不同，将商标划分为：认证商标、企业商标和特殊商标。所谓的“认证商标”，指以OSI组织为代表的非盈利性组织所拥有的商标；“企业商标”则是指由企业管理、授权使用的商标，这和传统商标法意义上的“商品商标”、“服务商标”并没有不同；而最后一类“概念商标”，则是专指那些性质有待确认的、仅为表达一种理念或概念的“商标”，前文中提到的LINUX便是“概念商标”的典型代表。

值得说明的是，将开源软件中常见的商标进行如上划分，并不意味着传统的商标法理论无法解决开源软件中出现的新问题，事实上，回答开源软件商标问题的基础，正是传统的商标法理论知识。我们做如上的分类，只是为了在叙述和设计策略时能够更加方便的进行表达而已。

（一）开源软件中的证明商标

1、OSI组织及其证明商标简介

OSI组织也即“开放源代码首创行动组织”（Open Source Initiative Association，简称OSIA），这是一个非盈利的组织，Open Source Initiative、OSI等标志都是属于该组织的证明商标，统称为“OSI Certified”标志，由OSI组织作为证明商标的管理者。OSI组织由是美国的Bruce Perens 和Eric S. Raymond等人于1998年在美国加州发起设立的，也是“开放源代码首创行动”的发起者。OSI组织的宗旨就是要让开源软件的发展有一个更好的土壤。组织建立的目的是想尽可能统一开源软件的标准，捍卫开放源代码这一神圣的定义，为此，该组织从软件的许可问题入手，结合证明商标，为开源软件业的发展做出了重大的贡献。作为一个自发建立的非官方组织，OSI组织要想在开源软件领域实现“统一标准”的目的几乎没有什么成功的希望。但是该组织的定位和战略很好，将自己定位为一个行业自律协会性质，并且巧妙的应用了商标战略。将Open Source Initiative、OSI申请了证明商标 ，称为“OSI Certified”标志，自己作为证明商标的管理者 （OSIA原想将Open Source 、OS等申请为产品商标，但是由于具有描述性的特征，所以未被授权，因而才转而申请了证明商标）。[1]根据OSI组织的规章，是否是开源软件，不光要看权利人是否提供源代码，另外一个很重要的标志就是许可证的问题，因为基本所有的开源软件在发布时都会附带一个许可协议，即我们所说的许可证，在许可证中，会规定许可人和被许可人的权利与义务，而正是这些权利和义务，决定了权利人是否将源代码真正的向社会公众开放，从而可以实现是否是开源软件的判断。OSI组织正是从软件的许可证上着手，将证明商标许可给那些经其审核认定为开源软件的软件提供者。这样，凡被认定为开源软件许可证的，都可以表明OS、OSI等商标标识，从而得到开源软件界的认可。