一、自由软件的法律概念

按软件的法律形态来分，它可分为商业软件、公共软件、共享软件和自由软件。“自由软件”是相对于商业软件和共享软件的另外一种类型的软件，其最大特征就是版权人在保留软件版权的同时，将软件程序源代码通过作出“通用公共许可”（General Public License）的方式全部公开，并且赋予用户运行、复制、扩散、修改完善等权利。因此，自由软件又被称为“开放源代码软件”，“自由软件”是版权法意义上的定义，而“开放源代码软件”则是从软件的技术特征上定义。[1]自由软件采取与商业软件不同的自由开放的开发和盈利模式，同时由于“通用公共许可”等协议保护的引入也使得自由软件的法律保护方式相异于传统的软件版权保护模式，而且在探寻自由软件法律保护之路时衍生出诸如“copyleft”之类新的法律概念，这些都给传统的版权法带来很大的冲击。

最先提出自由软件（free software）概念的是美国麻省理工学院的Richard Stallman。1984年，从麻省理工学院辞职的Richard Stallman开发出开源的软件系统GNU，不久后他成立了自由软件基金会（FSF）。自由软件基金会致力于消除对计算机软件在复制、分发、理解和修改方面的限制，并通过在所有计算机领域中开发和使用自由软件来实现这一目标。1989年，Richard Stallman与一群律师起草了广为使用的GNU通用公共协议证书（GNU General Public License, GNU GPL），并且创造性地提出了“反版权”（或称“版权属左”，copyleft）的概念。在Richard Stallman看来，自由软件是全人类共同的财富，应该自由传播。自由软件的“自由”并非指其在价格上是免费的，而是指用户运行、复制、研究、改进及分发软件的自由。[2]Richard Stallman在其著述中写道，“自由”包括四个层次：首先为使用该软件的自由；其二为研究程序运行机制，并根据使用者的需要修改它的自由；其三为重新分发拷贝，以使其他人能够共享软件的自由；其四为改进程序，为使他人受益而散发它的自由。如果软件的使用者具有上述四种权利，则该软件得以被称之为“自由软件”。如果使用者无须授权或是支付任何的许可费用就能从事这些行为，就表示他拥有自由软件所赋予的自由权利。而这种“自由”使得自由软件具有与其他种类的软件所不同的特性，从技术方面讲，任何人都可以参与到自由软件的开发设计之中；从法律方面讲，任何人都可以因参与了自由软件的开发而对自己所创新的部分拥有一定的权利。开放源代码运动的主要理论家之一Eric Steven Raymond曾把商业软件和自由软件比喻成“大教堂”和“集市”，商业软件的开发如同建设大教堂，它是由一群特定的人在预定时间内按计划完成的，建成后其所有权也是归特定的人所有；而自由软件却像一个集市，接受任何人的建议和作品，并聪明的加以管理，“集市”的发展不受预先计划的约束，而且任何参与者都享有平等的权利，在此过程中软件的原始版权人或管理人并不会基于软件版权而要求使用者支付费用，而只是向其收取一定的软件管理分发费用。[3]可见，与商业软件比较自由软件除了使用等方面的“自由”外，还有个特征就是其开发及盈利模式的开放性。

二、自由软件的版权保护

在讨论自由软件的版权保护之前，首先要明确的一点是自由软件同商业软件一样拥有版权，“自由”并不等于放弃对软件的法律保护。但由于自由软件开放性的开发及盈利模式，决定了其法律保护与传统的商业软件保护方法有所不同。Richard Stallman认为软件的开发合作应该是有益于社会公众的，而并非是出于个人的商业利益考虑。他创立自由软件基金会的初衷有些理想主义：保障自由软件本身的持续发展，并把自由软件的发展模式拓展到其他软件类型，最终使得所有的软件都自由化。但这种理想主义的发展模式在现实中就遭遇到一些问题：如何解决自由软件开发和维护的费用及如何防止他人对自由软件进行垄断性或专利性的私有化行为与利用等问题，[4]这些问题都关系到自由软件存在与发展。Richard Stallman意识到，理想主义的实现必须要靠现有的法律制度的支持，既然商业软件可以用版权来夺走用户的自由，那也可以用版权来保卫用户的自由。因此，他起草了GNU通用公共协议证书（GNU GPL，简称为GPL）。

1、通用公共协议证书的主要内容
GPL是自由软件基金会发布的一个软件授权许可证，是一个关于自由软件复制、修改和发布的版权形式的规则体系。GPL共分为三个部分：导言、具体条款部分以及使用说明与示例部分。

（1）导言。导言部分规定了GPL的宗旨，自由软件的“自由”之含义，自由软件用户的权利和责任，GPL保护用户权利的两条基本措施、关于自由软件没有担保的声明以及对软件专利的鲜明态度。序言部分的开头就明确规定了GPL的宗旨：
“大多数软件许可证的决意在于剥夺你共享和修改软件的自由。对比之下，GNU通用公共许可证力图保证你共享和修改自由软件的自由——保证自由软件对所有用户都是自由的。”GPL指出，自由软件的自由与价格无关。GPL确保用户有自由地发布、获取源代码、修改、将其部分软件用于生成新的自由软件的自由，而且确保用户知道自己拥有这些权利。导言部分提出了自由软件总的责任义务：禁止任何人剥夺或要求放弃上述自由权利。但如果用户修改了自由软件或发布了软件的拷贝，则GPL的规定就转化为其责任。实际上，用户的责任就是：必须将其对自由软件的一切权利给予其接受者，并且应确保他们能得到软件的源程序，同时也应告之他们拥有这些权利。这完全不同于传统版权的权利只归版权人独享的原则。然后GPL采取两项措施来保护自由软件用户的权利：1.用版权来保护自由软件。2.向用户提供许可证，赋予其复制、发布和修改软件的法律许可。另外，由于自由软件开发维护的开放性，GPL不得不采取谨慎的自我保护措施，其导言声明了不对软件的应用后果提供担保。为了防止他人将自由软件的修改版本申请专利后私有化，GPL导言部分最后特别规定：“任何专利必须以允许每个人自由使用为前提，否则就不准许有专利。”

（2）有关自由软件的复制、发行和修改等具体条款规定部分。具体条款规定部分共13条。分别对GPL的适用对象和范围（第0款）、简要的使用方法（第1款）、程序的修改（第2款）、源代码开放（第3款）、警告性规定（第4、5款）、GPL自动生效和不能修改（第6款）、GPL与其它法律冲突时的解决方法（第7款）、在不同国家的发布和使用问题（第8款）、新版本问题（第9款）、与遵循其它许可证的软件的结合问题（第10款）、没有担保的声明（第11、12款）等方面进行了完整、严密的规定。通过GPL条款的规定，自由软件的自由性质得以保持，且其在时间上得以延续，在空间上不断扩大范围，从而达到自由软件运动的最终目的：让所有的软件都成为自由软件。GPL又注意到了自由软件所处的与商业软件等私有软件共存的环境，灵活地处理与不同类型软件的相互关系，各条款在保持和扩展自由软件的自由性质的同时，也注意把自由性质拓展到其它类型的软件。[5]

（3）使用说明与示例部分。GPL的最后是其使用说明与示例部分，该部分是一个在多种情况下使用GPL的示例样本。其示例样本的开头和结尾有一个有趣的对比：在示例样本的开头，照例要求注明“版权所有”的声明，但在结尾部分却建议“如有需要，您亦应取得您的雇主（若您的工作为程序设计师）或学校就本程序所签署的《版权放弃承諾书》。”前面的“版权所有”声明，是为了用传统的版权来合法地保护自由软件，后面的“放弃版权”，则是要使其转化为GPL规定版权。[6]

2、 GPL协议保护方式的法律特征

GPL的产生使得自由软件的发展有了根基，它实质是一种通过合同方式订立的版权协议书。自由软件权利人与其使用者之间的法律关系是通过双方的许可协议也即GPL来调整，而版权法合同法等法律制度起的是支持作用。GPL以自由软件版权人的版权声明为合法性的来源，以合同的方式建立版权人和软件使用者之间的法律关系。只有遵循GPL规定的条款，接受者才能合法地使用产品。从某种意义上讲，GPL是一个预先写好的格式合同。同时，GPL的产生也使得自由软件的法律保护相异于商业软件所采取传统版权保护模式。其不同主要体现在以下几个方面：

（1）软件版权人的确定。毫无疑问，自由软件的原始开发者是它的版权人，一般他们也就是原始许可证颁发者。自由软件的开发过程是一个集体参与并不断延续的过程，那么后续开发者是否对其所创造的衍生作品享有版权？依据传统版权法的观点，后续开发者对其独立开发的部分享有版权，而且该权利是专属于他个人的。但按照GPL的规定，衍生作品的作者对作品享有版权，只是当他重新发布衍生作品时，就将权利让渡于许可证的原始发行人，而衍生作品的用户，就视为从原始许可证颁发者处获得复制、再发行和修改作品的权利。

（2）精神权利。自由软件的诞生缘起于其创立者Richard Stallman等人对“自由的信息共享”的理想之向往，他们鄙视把软件作为私人营利的商业化工具的行为，而更看重开发软件并与人分享成果所带来的精神愉悦。所以说，自由软件版权的精神权利就显得比其财产权利更重要。但自由软件的法律保护问题与商业软件的法律保护最大的不同又体现在其精神权利方面。首先，作者的发表权受到一定的限制。根据GPL规定，软件作者只要接受GPL，就必须要以自由软件的方式发表，公开软件源代码，遵守GPL的相关规定。而且软件作者决定将自己的程序以自由软件的形式发表的意思表示必须是明示的。[7]与之不同，传统的版权法赋予版权人有绝对自由决定是否发表其作品以及用何种方式发表。其次，关于署名权，GPL规定它不但是一项权利也是一项义务，GPL要求修改者在修改时署名并注明修改日期，以免修改后的软件功能拙劣而对原始作品的声誉造成不良影响，以确保不损害原始作者的名誉。[8]最后，GPL拓宽了软件修改权的权利主体范围，使其不再归软件版权人一人所独享。任何得到程序源代码的人都可以对自由软件进行修改，并可以在修改后的软件上署名。而传统版权法把修改权限制在版权人手里。GPL 的做法实际上激发了大众参与软件创作的热情，也就更利于软件技术的发展。

（3）财产权利。对于自由软件的财产权利，GPL规定任何人都不能独占。传统的版权制度赋予版权人在一定时间内排他地享有各种专有权利，他人使用都必须经过版权人的同意。[9]而GPL允许任何人使用自由软件，版权人无权拒绝，将软件使用收益的权利转交给用户。GPL甚至鼓励对自由软件进行传播，让更多的人能够分享 ，因为它规定用户对修改后的软件有传播的义务。但从GPL的条款来看，自由软件的原版权人的财产权利并没有完全丧失，只是受到了限制。

三、自由软件的法律保护给版权法的启示

Richard Stallman在起草GPL时创造了一个新的概念“copyleft”， “copyleft”与版权（copyright）的英文文意正好相反，“copyleft”这一词体现了Richard Stallman对商业软件的私有化的戏谑、嘲弄。copyleft是对自由软件GPL（通用公共许可证）方式的概括，GPL保护方式即copyleft授权方式。Copyleft的主要理念，是给予他人运行、复制、修改以及发行修改后的软件的自由，但不允许他们给软件附加自己的限制，从而保障每个人都有获得自由软件的复制件并使用的权利。[10]GPL正是为了实现这一理想而制定的。因此，所有接受GPL协议的自由软件都遵循copyleft的原则：允许用户自由复制、修改和分发软件，而且对自由软件的修改都必须向所有用户公开。

虽然从词面上理解，“copyleft” 与“copyright” 相对，但是copyleft并非反对版权，相反它要保留版权，GPL要求尊重作者的版权。Richard Stallman认为现有的版权制度对用户的权利限制过多，而给版权人的私权过多，这是极不公正的。版权人应把权利归还给用户，这样才符合信息社会资源共享的道德准则。Richard Stallman等自由软件运动的倡导者采取的办法是：既然商业软件可以用版权来夺走用户的自由，那么也可以用版权来保卫用户的自由，通过开放式的GPL协议，保证用户最大限度的获得使用软件的自由。可见，Copyleft是对版权（Copyright）有批判的继承。[11]它是在现有法律体系中自由软件运动的倡导者用来反对版权私有化的有力武器。由于版权的强制性特点，使得人们在处理版权法律关系时没有多少商量的余地，缺乏灵活性。因而，自由软件运动的倡导者们把契约自由的理念引入到自由软件的法律保护当中，创造了GPL协议模式。GPL实质上是一个版权协议，它具有合同的一般特征，它是其原始许可证颁发者与其后续开发者或使用者之间在平等自愿的基础上签定的，GPL的订立是为了授予软件被许可人依据版权法所没有的复制、修改、发行等权利，是为了在软件发布人与被许可人之间形成权利的变动，因此，它符合合同设立、变更、终止民事权利义务关系的目的。[12]

因为GPL协议的存在，Copyleft授权方式就比传统的商业软件版权保护方式更加灵活。它的目的是要使软件开发成为一项全民参与的大众活动。而随着软件技术的发展，软件的开发与传统的作品创作已大不相同，很少再拘泥于某一单独个人或单位。加之互联网的发展，软件业界很少有人再闭门造车。获取前人和他人的先进技术和思想成为影响软件技术发展的一个至关重要的因素。版权法对作品的保护采取的是“自动生效”的原则，作品创作完成就自动受到版权的保护，而不论作者是否将它公开。这就为软件版权人进行技术垄断提供了法律依据，因为计算机软件开发完成后不公开也可以受到版权法的保护。另外，作品版权的保护周期一般为25-50 年，这对于软件技术的更新周期来说就显得太漫长了。所以说，现有的版权保护模式存在着不利于软件技术发展之处，而Copyleft授权方式主张软件技术的自由共享，它更符合软件技术的发展特征。

Copyleft授权的保护模式有个必要的前提，就是用户接受GPL协议就必须按照协议的规定使用软件，这是强制的，没有商量余地。这样规定是为了防止他人把自由软件私有化，保障Copyleft所倡导的开放自由的原则能够得以贯彻，保障自由软件持续发展。Copyleft的这种强制措施实际上是施加给软件版权人以及那些企图将软件版权收归私有的人的，它是种预防措施，并非对用户使用的限制。另外，这种强制也产生了一个附加效用，即为自由软件提供了版权法和合同法的双重保护，使得自由软件的发展更加规范

[1] 杨树林主编：《开放原代码软件及许可证法律问题和对策研究》，知识产权出版社，2004年版，第7页。
[2] 《自由软件不完全手册》，http://www.blogchina.com/idea/software
[3] Eric Steven Raymond：《大教堂和集市》，HansB译，http://263.aka.org.cn/Docs/c&b.html
[4] Richard Stallman：《GNU 工程》，http://www.gnu.org/gnu/thegnuproject.cn.html
[5] 贾星客、李极光、陈路：《论左版》，《云南师范大学学报》（哲社版），2002年第1期，第17页。
[6] 《GNU通用公共许可证》，http://www.huihoo.com/open_source/GPL-chinese.html
[7] 张坚：《自由软件的版权保护及对传统版权法的启示》，《潍坊高等专科学校学报》，2000年第2期，第15页。
[8] 杨树林主编：《开放原代码软件及许可证法律问题和对策研究》，知识产权出版社，2004年版，第28页。
[9] 程圆圆：《Linux现象及其对计算机软件保护的启示》，《河北法学》，2001年第5期，第118页。
[10] 《Copyleft是什么》，http://www.gnu.org/copyleft/copyleft.html
[11] 李伦：《Linux及其伦理意蕴》，湖南师范大学哲学专业博士学位论文，2002年，第97页。
[12] 杨树林主编：《开放原代码软件及许可证法律问题和对策研究》，知识产权出版社，2004年版，第58页。