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电信网间互联互通的四项重要原则
 
 
    作者:

白永忠

  cyberlawcn.com 2005-11-22  

电信网络之间的互联互通问题,是影响电信产业发展的重大问题。
市场机制在调节新兴运营商与主导运营商之间的网络互联互通方面往往失灵,这就需要政府干预。互联互通原则,从根本上决定了互联互通具体实施规则的“走向”。
一个国家互联互通制度的完善程度,往往视为衡量这个国家电信管制水准的标尺。坦率地讲,中国互联互通管制制度尚未完善,在许多方面都需要借鉴国际经验。在“大是大非”的原则方面,中国目前的互联互通制度安排也存在一些问题。

一、适当监管
发达国家奉行自由竞争的市场经济,国家产业管制政策中的一项基本原则,就是“能够依靠市场自我调解或解决的问题,政府绝对不干预”。因此,在历史上有一段时期,对互联互通是否需要政府“事先干预”存在过争论。
“事先干预”模式,是指政府监管机构针对某些类型的电信运营商(如主导运营商)规定一些强制性互联互通的义务;“事后干预”模式,是指任何类型电信运营商之间的网络互联互通首先由互联双方通过谈判解决,若谈判失败,则由政府监管机构予以调解或裁决。
“事后干预”模式,在北美之外的其他发达国家一度占据上风,尤其是在欧盟成员国较为盛行。这些国家政府监管机构认为,对竞争性市场的监管应当维持在最小化水准,况且,互联互通合同的财务、技术和运营条款的细节非常复杂,无论是主导运营商,还是新兴运营商,对于该等互联互通问题的了解程度都要高于监管机构。此外,这些监管机构还担心,不适当监管可能会使运营商的互联费用开销过大,从而影响到整个电信业的经济效率。因此,在上述国家,政府电信监管机构将互联互通的工作重点,界定在“互联互通争议解决方面”。
近些年以来,对“事后监管”模式的质疑越来越深,批评越来越多。实行“事后干预”模式的国家,都已经转变了对“事先干预”模式的态度,他们普遍认为:完善的监管规则(包括具体的互联互通强制性规则),是互联双方谈判成功的基础。欧洲议会与欧洲委员会于2002年3月7日颁布的《电子通信网络及附属设施接入与互联互通指令》(Directive 2002/19/EC)中就阐明了上述观点。
“事先干预”模式,一直为北美国家电信政策制定者和监管机构所采用。美国和加拿大分别在二十世纪八十年代和九十年代,就颁布了一系列与主导运营商互联互通有关的详尽规则,涵盖了互联互通费用、技术条件等诸多方面。由于“事先干预”模式比“事后干预”模式,更好地解决了互联互通问题,保证了互联互通的时效性和有效性,因此,美国在网络元素非捆绑服务也处于领先地位,从而提升了市场层面的竞争程度,新技术和新业务不断涌现。

二、诚实信用地进行互联互通谈判
我国《电信条例》第十七条第二款规定“主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求”,第十九条规定“公用电信网之间、公用电信网与专用电信网之间的网间互联,由网间互联双方按照国务院信息产业主管部门的网间互联管理规定进行互联协商,并订立网间互联协议”,上述规定并未对在互联互通谈判中,应当遵循的法律原则作出明确规定。当然,由于参加互联互通协议谈判的双方,作为电信运营公司,均是民事活动的民事主体,互联互通协议谈判亦为各方的民事行为,根据我国《民法通则》的规定,民事行为应当遵循诚实信用的原则,诚实信用原则是民事法律中的“帝王条款”,是一切民事活动的“基石”,所以,可以推定,互联互通协议谈判也应当遵循诚实信用的民法原则。
国外通常将“诚实信用地进行互联互通协议谈判”,规定为电信运营商(特别是主导运营商)进行互联互通协议谈判的基本责任,例如美国1996电信法第251条第(c)(1)项就作出了如此的规定,并且在第252条第(b)(5)项列举了某些构成违背该诚实信用原则的行为,如互联互通谈判的当事方拒绝参加谈判,或者拒绝州电信监管机构(如州公用事业委员会(PUC))以裁决人的身份履行其职责,或者未能继续进行谈判等。在国外电信法律实践中,以下具体行为或行动,通常会被政府电信监管机构或法院,认定违反了诚实信用的原则:
1、一方要求另一方签署保密协议,该协议中包含禁止后者根据政府电信监管机构的要求,向政府电信监管机构提供有关信息的约定,或者包含禁止后者向政府电信监管机构提供支持其要求过主张信息的约定。
2、迫使要求进行互联互通的电信运营商,证实互联互通协议完全符合法律的规定。
3、拒绝在互联互通协议中包含如下规定:在互联互通协议签署之后,当政府电信监管机构的规定发生变更时,互联互通协议应当作出适当的修改。
4、对提出互联互通要求的电信运营商的互联谈判,设置如下条件:要求该电信运营商首先获得政府电信监管机构颁发的证明书。
5、故意误导或胁迫另一方达成协议,而在不存在上述故意误导或胁迫的情况下,后者是不会接受该协议的。
6、故意阻碍或拖延互联互通谈判或有关争议的解决。
7、拒绝在谈判过程中,指定一名授权代表,以便在谈判中作出对其具有约束力的陈述,而且上述行为将实质性地拖延问题的解决。
8、拒绝提供达成互联互通协议所需要的信息。该等信息通常包括(但不限于):(a)当要求互联互通的电信运营公司,为了向某个特定用户提供电信服务,而合理要求确定其所需要的网络元素,但主导运营商拒绝提供该等信息;(b)在政府电信监管机构对互联互通进行裁决过程中,要求进行互联互通的电信运营公司拒绝提供与解决互联互通费用分摊有关的成本信息。
为了保障互联互通的顺利执行,主导运营商应当向其他提出互联互通要求的电信运营商,提供其网络设施的技术资料与信息,否则,将会被认为是违反了诚实信用的原则。

三、强化主导运营商互联互通义务
如果说非对称管制制度是电信监管的“核心性指导思想”,那么,强化主导运营商互联互通义务(Focues Interconnection Obligations on the Incumbent Operator),就可以称得上是“非对称管制的灵魂”。
世界上没有一个国家在“强化主导运营商互联互通义务”制度建设尚未到位的情形,就妥善解决了与主导运营商有关的互联互通问题。同时,如果剖析互联互通问题基本得到解决的发达国家或地区互联互通管制制度,就会发现:这些国家或地区“强化主导运营商互联互通义务”的制度极为完善,而且,在管制方法、适用规则与程序等诸多方面都存在许多相似之处。
此原则通常会遭到主导运营商的反对,它们认为,这样会给市场竞争带来负面影响,使主导运营商运营商不得不接受不利的竞争条件,出现不公平竞争的局面。
而有些电信运营商则认为,强制性互联互通义务的普遍实施,不仅只适用于主导运营商,而且应当进一步推广,以便为所有运营商增加网络互联互通的机会——这只是个别观点,对此,主流观点认为,若将强制性互联互通的义务扩展至所有运营商,而不考虑真运营商的大与小,将会出现“过分管制”(Over-regulaton)的问题。事实上,只有占据市场主导地位的运营商,才有能力“摆脱竞争的束缚”,按照非市场化的方式处理互联互通问题。非主导运营商一般很难收取超额互联互通费用,或者为互联互通设置歧视性条件。
随着市场竞争的发展,对互联互通的管制应当逐渐减少,其中对曾经是主导运营商的互联互通管制也可能会“因势而变”,但是,在市场竞争真正演变为完全有效竞争之前,适当的非对称管制制度,对市场公平竞争是必需的。

四、透明性要求
无论是多边国际协定或区域性国际协定,还是各国电信法律和管制规则,都将互联互通的透明性要求,作为互联互通的一项基本原则。
互联互通合同是一种商务合同。在市场竞争背景下,商务合同通常因为含有商业秘密而需要保密,但是,主导运营商作为一方的互联互通合同算是一个例外。如果主导运营商的互联互通合同被予以保密,那么,主导运营商就有机会实施有损竞争的行为。因为主导运营商可依靠保密性的互联互通合同,与自己关联公司签署比其他非关联运营商条款和条件更有利的互联互通合同,还可以对非关联运营商采取区别对待的策略,在运营商之间造成不公平,比如对某些类型运营商限制互联互通服务的类型、收取过高互联互通费用或采取其他有损公平竞争的方法。
互联互通合同的透明性,是抑制主导运营商实施不公平竞争措施的有效手段。如果互联互通合同得以公开,监管机构就很容易发现主导运营商不利于竞争的行为,并及时采取补救措施。
互联互通合同的公开,也有助于监管机构和相关运营商了解主导运营商的互联互通费用、条款和条件。此外,主导运营商互联互通的透明性要求,有利于形成良好的电信业互联互通标准及惯例。
许多国家的政府电信监管机构都要求主导运营商公开“参考互联合同要约文件”(“RIO”)或者“标准互联互通合同”。为了保证透明性的要求,部分国家电信监管机构要求将互联互通合同向政府机构进行备案,并由政府机构予以公开。
对于主导运营商互联互通合同中确实需要保密的商业信息,监管机构一般会采取某些适当的变通做法,比如,经过负责备案的政府机构批准,主导运营商可以将不适宜公开的合同内容不予公开,但是,需要就有关内容做出适当说明,该等说明应当与互联互通合同的其他内容一同公开。

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