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英国移动通信领域非对称管制制度简介
 
 
    作者:

白永忠

  cyberlawcn.com 2005-11-19  

增加电信运营商的数量并非必然产生有序竞争,只有政府电信监管机构的适当监管,才能创造并保持有序的竞争环境。英国电信(British Telecom)是英国唯一的一家从事综合电信业务经营的集团,其控股的BTCellnet是英国第二大的移动电话公司,在若干次分拆传统垄断电信巨头的全球性风潮,英国电信得以存续,同时,英国还培育了全球第一大的移动电话公司(Vodafone),这从一个侧面说明,英国对移动通信的管制是成功的,是有明显成效的。

一、英国对移动通信的监管理念

英国的政府电信监管机构主要为英国电信署(Office of Telecommunications,“OFTEL)。英国电信署对英国移动通信产业的管制目标是:确保消费者能够在价格、选择与质量方面获得最佳的交易。为此,电信署管制的宗旨确定为鼓励竞争,防止具有优势地位的电信运营商不恰当地从事阻碍竞争的行为。从政治层面分析,英国电信署对移动通信的管制宗旨,与英国所奉行的自由市场经济的宏观经济策略是不无关系的。与其他欧盟国家相比较,英国似乎更加依赖于靠“看不见的手”来调节市场,政府仅仅在市场自身调节失控或者不能够正常调节时,才予以干涉——这一策略在移动通信领域得以充分体现。

经过若干年的努力,英国移动通信消费者在许多方面已经获得了较好的交易,享受了较高水准的电信服务,主要表现在:移动服务的价格在不断下降;在电信服务的质量方面亦有充足的证据,由于存在着较为激烈的竞争,电信服务质量不断提高;用户总体满意程度,连续几年始终保持在较高水平;业务指标基本上符合欧盟的要求,且多项指标在欧盟国家中处于前列。

在英国移动通信发展之中发现存在的问题,进而采取相应的监管措施解决上述问题,是英国电信署保持对移动通信产业予以适当监管的主要手段。尽管取得了不俗业绩,电信署仍然发现存在如下问题[1]:(1)移动通信业务领域内某些业务的竞争并不充分,如国际漫游与离网移动至移动的通话(Off Net Mobile to Mobile Calls,即不同移动运营商用户之间的通话);(2)尽管存在着竞争,移动通信产业的结构(the Structure of the Mobile Sector)仍然构成较高的进入障碍(High Barriers to Entry),主要表现在某些运营商的某些服务价格仍然维持在高于竞争价格之上;(3)对电信运营商利润的初步分析表明,价格水准依旧高于有效竞争市场中所应有的价格;(4)为了保证竞争的有效性,消费者必须被告知某些重要信息,然而,英国电信署发现许多消费者所获悉的移动电话服务方面的某些信息是混乱的,可能会误导消费者的行为。这又一次验证了电信市场监管的复杂性,表明行政监管必须具有针对性及时效性,方能解决不断涌现的新问题。

二、英国移动通信领域非对称管制制度概述

对拥有不同市场势力(Market Power)的移动通信运营商,采用有区别的管制方法与手段,是英国电信署致力于确保移动通信市场有效竞争的一项最为重要的措施。英国电信署根据运营商是否拥有完整的网络,将移动通信运营商分为两类,即基于网络的移动运营商与转售(Resell)前者移动业务的移动运营商(即转售商),电信署的对移动通信的管制主要侧重于前者。在以下讨论中,如无特别说明,移动运营商均是指基于网络的移动运营商。

对于拥有较强市场势力的移动运营商,英国电信署将其界定为三个类别,即:(1)拥有主导市场力量(Dominance)的电信运营商(“主导电信运营商”);(2)拥有重要市场势力(Significant Market Power,“SMP”)的移动运营商;(3)拥有市场影响力(Market Influence,“MI”)的移动运营商,以前曾称为“WEO”,是指在市场竞争中已经立足并获得一定地位的移动运营商(Well Established Operators,“WEO”)。不同类别的移动运营商须承担的法定义务存在着区别,例如,根据移动运营商与英国电信署签署的《移动公众电信经营许可证》(Mobile Public Telecommunications Operation(“PTO”)Licence)中有关条款的规定,若移动运营商被认定为拥有重要市场势力(“SMP”)或拥有市场影响力(“MI”),就须因此而承担额外的法定义务。

英国电信署关于主导电信运营商的定义,主要源于欧盟有关条约、竞争法以及《移动公众电信经营许可证》中“公平贸易条件”(Fair Trading Condition)的规定,主导电信运营商是指电信运营商所拥有的市场经济力量足以使其在相关电信市场,有能力采取独立于其竞争对手、客户或最终用户之外的妨碍有效竞争的行为。根据欧洲法院的判例,在没有相反证据的情况下,持续性占据50%以上市场份额的电信运营商就被推定为主导电信运营商。主导电信运营商所拥有的市场势力,要超过包括拥有市场影响力(“MI”)电信运营商在内的任何竞争对手。主导电信运营商与拥有重要市场势力(“SMP”)的电信运营商都是具有相当强大的市场势力的电信运营商,尽管在多数情形下,拥有重要市场势力(“SMP”)的电信运营商会被认定为主导电信运营商,但是由于二者在适用法律规则方面存在着不同之处,拥有重要市场势力(“SMP”)的电信运营商会并不被直接推定为主导电信运营商。

重要市场势力(“SMP”)与市场影响力(“MI”)是两个不同的概念,一家移动运营商既可能被认定拥有重要市场势力(“SMP”)与市场影响力(“MI”)中的一种,也可能被认定同时拥有重要市场势力(“SMP”)与市场影响力(“MI”)。重要市场势力(“SMP”)与市场影响力(“MI”)所触发法定义务的类型是不同的,二者的应用范围存在着差别,前者主要适用于电信网互联互通方面,而后者则主要适用于市场竞争方面。

三、重要市场势力(“SMP”)概念

英国电信法中重要市场势力(“SMP”)概念,主要源于多项欧盟法令(Directives)中的规定。例如,欧盟互联互通法令(the EC Interconnection Directive ("ICD"),Directive 97/33/EC)中就有规定。ICD是为确保所有电信运营商实现互联互通而创建的法律框架。ICD中引入重要市场势力(“SMP”)概念的目的,是为了在网络之间建立互联互通关系时,确认某些电信运营商须承担某些额外的责任,以保证互联互通的透明性(Transparency)、非歧视性(Non-discrimination)与基于成本的费用结算(Cost-orientation)。根据ICD的规定,如果一家电信运营商,在被许可从事电信经营的欧盟某个成员国家中某个地理区域的某项特定电信市场之中,所占据的市场份额超过了25%,则该运营商就应当被推定具有重要市场势力(“SMP”)。各个成员国的国家管制机构(National Regulatory Authorities),可以确认在相关市场之中占据25%以下市场份额的电信运营商具有重要市场势力(“SMP”),也有权确认在相关市场之中占据25%以上市场份额的电信运营商不具有重要市场势力(“SMP”)。在确认某家电信运营商是否具有重要市场势力(“SMP”)时,一般考虑下述因素:运营商影响市场状况的能力(the Ability to Influence Market Conditions)、运营商与相关市场大小有关的营业额(the Turnover Relative to the Size of the Market)、运营商对接驳最终用户的控制手段(the Control of the Means of Access to End-users)、运营商获取财务资源的能力(the Access to Financial Resources)以及运营商在有关市场提供产品与服务的经验(the Experience in Providing Products and Services in the Market)。可以看出,确认是否具有重要市场势力(“SMP”)的标准,并非是严格的经济标准,而且重要市场势力(“SMP”)的认定,也仅仅与电信运营商被授予许可经营地理区域之内的市场势力有关,而与其在任何特定电信产品或服务市场之中的地位或行为并无直接关系。

若英国电信署总署长根据欧盟互联互通法令(ICD)的规定及英国互联互通规则(Interconnection Regulations)的规定,确定某家电信运营商在英国移动通信市场中具有重要市场势力(“SMP”),则该运营商与电信署所签署的《移动公众电信经营许可证》项下下述义务履行所附加的条件就视为已经成就(即该运营商须无条件履行下述义务):(1)承担与Schedule 2类型的公众运营商达成互联互通协议的义务;(2)根据非Schedule 2类型的公众运营商的合理要求,与之进行互联互通;(3)公开其按照前述(1)与(2)中的规定签署的互联互通协议文本。截止到2000年12月31日,Vodafone与BTCellnet两家公司被认定在英国的移动通信市场具有重要市场势力(“SMP”),但是,没有任何一家电信运营商被认定在英国整个电信市场具有重要市场势力(“SMP”)。

四、市场影响力(Market Influence,“MI”)的概念

(一)对拥有市场影响力(“MI”)电信运营商的监管概述

市场影响力(“MI”),有时也称为“市场势力”(Market Power),就某个电信运营商而言,是指在非短暂期限内,有能力以高于竞争水平的价格提供电信服务,而且因此而减少的销售额并未导致利润的下降。英国电信署总署长有权确定某家电信运营商在某个特定电信市场拥有市场影响力(“MI”)。根据电信运营商与电信署所签署的《移动公众电信经营许可证》的规定,电信运营商一旦被确定在某个特定电信市场拥有市场影响力(“MI”),其在该许可证项下下述义务履行所附加的条件就视为已经成就(即该运营商须无条件履行下述义务):(1)根据有资格服务提供商(称为“独立服务供应商”,Independent Service Providers,“ISP”,是指不拥有电信网络但通过他人的固定或移动网络,向普通公众提供电信服务的电信运营商。相当于我国《电信条例》中的转售商)的要求,向其批发移动通话时间;(2)就不同业务设立独立的会计账户;(3)在提供不同服务时,不能表现出不适当的优惠或歧视;(4)公开业务的费用、条款与条件。截止到2000年12月31日,只有Vodafone与BTCellnet两家公司,被认定在英国移动通信市场具有市场影响力(“MI”)。

在对拥有市场影响力(“MI”)的移动通信运营商进行必要监管时,有时英国电信署可能会采取不同策略。例如,Vodafone在英国只拥有移动网络,而不拥有固定网络,而BTCellnet是英国电信(British Telecom,“BT”)的全资子公司,BT是英国唯一同时拥有移动与固定网络的电信运营商。在固定业务与移动业务日益聚合的技术发展背景下,英国电信署发现BT可能会滥用其在固定与移动两个市场之中所拥有的市场影响力(“MI”),从事下述不正当的对竞争构成负面影响的行为:(1)歧视性。BT中的其他业务单元向其移动业务单元提供服务所收取的费用(主要是互联互通方面的费用),可能会低于提供给其他无关联关系移动通信运营商相同服务所收取的费用;BT将其固定业务与移动业务捆绑后予以零售,但是并未以相同条款与条件,将有关网络元素提供给其他与BT具有竞争关系的仅经营固定业务或移动业务的运营商,这样,其他移动通信运营商就无法与BTCellnet,在提供固定与移动的聚合业务方面(Fixed/Mobile Integration,是指将固定业务与移动业务集成为一项统一的业务,这样用户就可以获得固定与移动两项业务服务,领取一份计费账单,和/或者通过使用同一个通信终端接收或发送电话呼叫)相竞争。有时,BT中的其他业务单元提供给BTCellnet的服务,不会提供给其他移动通信运营商或供应商(例如固定与移动业务的共同计费(Joint Billing)),或者提供给其他移动通信运营商服务的技术特性较低或服务质量较差。(2)交叉补贴。BT可以运用其固定业务的优势,对移动业务予以交叉补贴,或者通过固定业务与移动业务之间的关联服务,将利润从移动业务中转移至固定业务中。(3)信息使用。BT可以将其在固定业务经营之中所获得的信息提供给BTCellnet,而不向或者不以相同的条件向其他移动通信运营商提供,从而使得BTCellnet比其他移动通信运营商在此方面更具竞争优势。上述信息主要包括计费信息、广告服务以及BT用户资源数据库等。(4)其他不正当竞争行为。实力最为雄厚的BT,可以利用其在设备采购方面的影响力,迫使设备制造商采用对BT有利的专有标准或规范,特别是移动通信运营商的移动网络与固定网络实现互联互通所必需的接口标准与规范。鉴于上述可能出现的不利于竞争的行为,英国电信署在对BT与BTCellnet分别予以监管(主要按照有关法律、法令及电信经营许可协议的规定进行监管)的同时,还确定须对二者之间的关联服务或业务予以“特别关注”,包括要求BT与BTCellnet的账户分立(Accounting Separation,账户分立是指同一家公司或公司集团对所经营的不同业务或业务单元,分别设立独立的账户,以便与各项业务或业务单元(包括其间的交易或服务)有关的成本及收入能够单独反映并予以适当分配)、承担某些信息披露义务等。

(二)引入市场影响力(“MI”)概念的目的

英国电信法律中引入市场影响力(“MI”)概念的目的,是为了防止拥有市场影响力(“MI”)的运营商运用其地位,从事不利于竞争的行为,同时,防止运营商将其在移动通信网络层面(Network Level)的市场影响,延伸至移动通信的零售服务(Retail Services)领域,亦即当网络运营商足以综合利用其在批发层面(Wholesale Level)所拥有的市场影响力(“MI”),而对下游零售市场(the Downstream Retail Markets)的竞争构成实质性负面影响时,英国电信署就采取适当的有效措施,降低或消除该等负面影响,以确保移动通信市场的正当竞争。之所以在网络层面会出现运营商拥有市场影响力(“MI”)的情形,主要是由于移动通信的特性所决定的,即移动通信中最为稀缺的资源为频率资源,正是由于频率资源的有限性,而直接导致拥有自身移动通信网络的运营商数量的有限性,就某个城市区域而言,为了保证达到基本的规模经济的效益,自身拥有移动通信网络的运营商数量一般不超过6家,这样能够在全国单独建造移动通信网络的运营商就应当在6家之内——事实上,国外发达国家能够依靠自身网络提供全国网络服务的运营商通常为3-4家,例如,第二代(“2G”)移动通信运营商,法国与瑞典为三家,英国、德国与意大利为四家。可见,移动通信基础网络的进入障碍是很高的(有时甚至为绝对的进入障碍)。仅仅依靠上述6家之内的有限数量的运营商来向最终用户提供移动通信服务,其结果极易导致寡头垄断,因此,要想激活移动通信零售市场(进入障碍较低),只能依赖于引进独立的服务供应商(转售商),依靠法律的强制性规定,转售拥有市场影响力(“MI”)移动通信网络运营商的服务,从而达到在移动通信的零售市场进行充分且有效竞争的目的。

(三)认定市场影响力(“MI”)的标准

根据目前英国电信署所采用的规则,在认定一家电信运营商是否拥有市场影响力(“MI”)时,主要考虑以下因素。

1、市场进入方面的障碍

对于某个特定的市场而言,已经进入该市场经营者的行为,受到新进入该市场者威胁与束缚的程度,往往是评估该市场竞争程度最为重要的一项因素。如果市场进入障碍较低甚至不存在,新竞争者进入该市场的可能性就非常大,此类较高的可能性会有效限制该市场中原有经营者的行为。如果市场进入障碍较低,任何经营者就都不可能拥有市场影响力(“MI”)。市场进入障碍存在三项基本的根源:绝对优势(Absolute Advantages)、战略优势(Strategic Advantages)以及排他性行为(Exclusionary Behaviour)。就电信市场而言,长久存在着影响市场进入的法律或技术障碍,这些障碍很可能会赋予市场已有经营者绝对优势。前面已经提到,就移动通信网络而言,仅有有限数量频率资源可供使用,所以,移动通信网络运营商的数量必然极其有限。其他电信领域,如国际通信与本地市话业务也存在类似问题。

2、垂直集成(Vertical Integration)

垂直集成可以通过普通所有权或长期合同交易(Common Ownership or Long-term Contractual arrangements)实现。凭借垂直集成,运营商可以通过“范围经济”(Economicies of Scope,指通过经营范围的互补,达到降低成本的目的)实现交易成本的最小化,从而达到提高效率的效果。

经营者能够实现业务垂直集成,这并不意味着该经营者必然拥有市场势力(Market Power)。但是,若某经营者在某个市场拥有市场势力,该经营者将其服务或产品与上游市场或下游市场的服务或产品予以垂直集成,则该经营者就可能对上游市场或下游市场的竞争构成负面影响。

在某些情况下,其他运营商或服务供应商需要可能依赖于垂直集成经营者所提供的网络产品或服务,但是同时却须与该垂直集成经营者在某个特定下游市场进行竞争。如果该垂直集成经营者,就其所提供的网络产品或服务拥有市场势力,那么,在缺乏有效监管的情况下,该垂直集成经营者就可能滥用其垂直集成的优势,对依赖于其提供网络产品或服务的运营商或服务供应商进行不正当竞争。

3、实际竞争者的数量

一个市场中竞争者的数量,往往可以在某种程度上反映了该市场的竞争状况。缺乏法律有效管制的垄断经营者(Monopolist),很可能会最大程度地利用其市场势力,来设定产品或服务的价格,而无需担忧其竞争者从中渔利。双寡头垄断(Duopoly)经营者因为可以较容易达成共谋,因而在通常情况下也是拥有市场势力,

4、市场份额及其发展趋势

市场份额,是某个特定公司在某个具体市场之中所占据销售额度。与市场份额有关的一个概念,是市场集中度(Market Concentration)的概念。若市场集中度较高,就表明市场被有限数量的几家大公司控制程度较高。

一家在有关市场中并不拥有重要市场份额的经营者,是不可能被认定拥有市场势力的。但是,较高的市场份额,并非是拥有市场势力的充分条件,因为此时若市场进入障碍较低,占据较高市场份额的经营者,也会受到来自市场新进入者的压力,而不便于采取滥用其市场优势的行为。

根据英国电信署的现有规则,占据25%以下市场份额的电信运营商不被认定拥有市场影响力(“MI”)。但是,占据25%以上市场份额的电信运营商,也不一定就被视为拥有市场影响力(“MI”),因为市场份额仅仅是认定拥有市场影响力(“MI”)的一项因素。

在计算市场份额时,通常同时参考价值(Value)与通信总量(Volume)两项数据。在价值方面比通信总量占据更高市场份额的电信运营商,被认定为拥有市场影响力(“MI”)的可能性就比较大,因为其能够获取高价值的用户或能够收取更高的费用,这往往表明其拥有非同一般的实力。

5、购买者的对抗能力(Extent of Countervailing Power among Buyers)

产品或服务提供者的市场影响力(“MI”)会受到购买者的反抗,因为任何购买者都不愿意为其购买的产品或服务支付较高的价格。若拥有市场影响力(“MI”)电信运营商所提供的产品或服务的价格较高,用户就可能会因此脱离该运营商,而寻求其他运营商的产品或服务,这样就会对拥有市场影响力(“MI”)电信运营商获取超出竞争价格的超额利润的行为起到抑制作用。

6、价格行为与利润水平

是否存在真正独立的价格竞争、电信运营商的定价时须考虑的因素以及利润率的水平,对于确认电信运营商是否拥有市场影响力(“MI”)具有重要作用。需要指出,不能直接凭借利润率的高低,来判断电信运营商是否拥有市场影响力(“MI”),因为高效率与不断创新,无疑将会提高利润率,而且,另一方面,即使某家电信运营商拥有市场影响力(“MI”),若其效率较低,其利润率也可能低于一般运营商。

7、与电信运营商处于同一集团、在相同或类似市场经营的其他成员的影响力

处于同一集团的电信运营商,可以串通其他成员,综合利用该等其他成员在相同或类似市场所拥有的市场影响力(“MI”)。

简而言之,一家电信运营商被认定拥有市场影响力(“MI”)的证据,主要包括:(1)该运营商没有实际竞争者,或者仅有极少的实际竞争者(例如仅有两家);(2)该运营商占据的市场份额在25%以上;(3)进入障碍属于实质性的;(4)该运营商控制着其竞争者必须使用的重要产品、设施、服务或网络元素;(5)购买者不具有对抗能力(Countervailing Power);(6)该市场没有新进入者,或者新进入者规模较小,或者新进入者在进入后短期内就退出了该市场;(7)市场份额基本上保持静态,或者表明市场集中度正在增强;(8)存在串通或共谋,或者存在市场价格领导者(即小运营商简单地跟随价格领导者设定的价格进行定价);(9)非源于高效率与创新能力的高利润率。

从上述英国移动通信市场的监管介绍,我们不难发现:如果具有一套完整而高效的监管制度,即使不对传统电信垄断巨头进行分拆,也能够确保电信市场竞争的公平性——这对中国电信业的拆分与重组问题以及增加移动通信许可后移动通信市场的监管问题,或许具有借鉴意义。

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[1]请见英国电信署2001年2月发表的报告《有效竞争的评议:移动通信》(“Effective Competition Review:Mobile”),http://www.oftel.gov.uk/publications/mobile/mmr0201.htm。

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